KİK Kararı: 2013/UH.I-1697

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/029
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 08.04.2013
Karar No : 2013/UH.I-1697
BAŞVURU SAHİBİ:
On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnşaat Eletronik Gıda Ürünleri Bilgisayar Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları Ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi, ATB İŞ MERKEZİ C BLOK NO:70 MACUNKÖY-GİMAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Adnan Saygun Cad. 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/9087 İhale Kayıt Numaralı "Çamaşır Yıkama" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğütarafından 04.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çamaşır Yıkama” ihalesine ilişkin olarak On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnşaat Elektronik Gıda Ürünleri Bilgisayar Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 25.02.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 18.03.2013tarih ve 9832sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1116sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işe ait İdari ve Teknik Şartname’de Kanun’a aykırı hususlar bulunduğu,

Teknik Şartname’nin “Çamaşırların Yıkanması, Kurutulması, Ütülenmesi ve Tamiratı” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“a) Beyaz ve yeşil ameliyathane çamaşırları sırası ile, soğuk su ile ön durulama, 35C ° sıcaklıkta ön yıkama, 85-90C ° sıcaklıkta ana yıkama, soğuk su ile durulama1, durulama2, durulama3 yıkama safhalarından geçirilerek temizlenecektir. Sentetik ve naylon içeren çamaşırlar (özellikle battaniyeler) için çamaşırın yıkanma özellikleri göz önünde bulundurulacak ve özelliğine göre belirlenmiş ısıda yıkanacaktır.

b)Beyaz çamaşırlarda ağartıcı kullanılması gerektiği durumlarda, çamaşırları daha az yıpratan oksijenli ağartıcı kullanılmalıdır.

c)Bütün çamaşırlar enfekte çamaşır kabul edilerek, yıkamada protein çözücü madde içeren temizlik malzemesi kullanılmalıdır.

d)Standartlara uygun olmadan yıkanan ve bu nedenle zarar gören her çamaşır yüklenici tarafından yenisi alınarak tazmin edilecektir.

e)Beyaz ve renkli çamaşırların karıştırılmadan yıkanması gerekmektedir.

f)Yırtılan kenarları deforme olan tüm çamaşırların her türlü tamiratı yüklenici tarafından yapılacak ve ayrı ayrı paketlenecektir. Kaç adet çamaşırın yırtıklarına, söküklerine özel işlem yapıldığı konusunda aylık raporların verilmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.

g)Çamaşır çeşitlerinin sirkülasyonunu gösteren raporun aylık olarak verilmesi yüklenicinin sorumluluğundadır. (Yıkamada kaç adet çamaşıra özel işlem yapıldığına ve kirlilik oranına dair MADDE 10’da tanımlanan raporlar)

h)Yüklenicinin kullandığı çamaşır yıkama makinelerinin, beyaz ve yeşil çamaşırlar için iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem olması gerekmektedir.” düzenlemesinin,

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “Hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi için Ticaret Odasından alınmış olan "Kapasite Raporu veya Expertiz Raporu" teklifin ekinde sunulacaktır.” düzenlemesinin,

İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi için Ticaret Odasından alınmış olan ‘Kapasite Raporu veya Expertiz Raporu’ teklifin ekinde sunulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

İhale ilanı ve İdari Şartname’de belirlenen düzenlemelerden 1 adet hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi istenildiğinin anlaşıldığı, ülke sınırları içerisinde bulunan ve çamaşır yıkama hizmetini hizmet alımı yoluyla temin edip hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi kriteri belirleyen tüm idarelerde “1 adet” esas alınarak ihaleye çıkıldığı ve hizmetin yerine getirilmesinde aksaklık yaşanmadığı,

Oysa, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin (h) bendinde 2 ayrı hijyen bariyerli tünel sistemi olması gerekliliğinin şart koşulduğu, 1 tane hijyen bariyerli tünel sistem ile yerine getirilebilecek bir hizmet için iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem istenilmesinin rekabet koşullarını ortadan kaldırdığı, zira Teknik Şartname’de belirtildiği üzere beyaz ve yeşil çamaşırların ayrı ayrı yıkanması gerekli olsa da bunların aynı zamanda yıkanılmasının zorunlu olmadığı ve bunun işi yerine getirecek firmanın sorumluluğunda olduğu,

İdarelere belirli bir takdir yetkisi tanınmış ise de, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, söz konusu yetkinin Kanun’un belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla kamu yararı ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerektiği,

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereğince kamu yararının sağlanması adına,

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin (h) bendinin rekabet koşulları göz ardı edilmeden yeniden düzenlenmesi gerektiği, zira iki ayrı tünel sistemi olan Türkiye’de yalnızca bir firma bulunduğu,

Bu çerçevede, Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlemeler doğrultusunda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği,

İdarenin, şikâyete verilen cevabında yer alan “Hastanelerde kullanılan çamaşırların temizliği aynen hastane temizliğinde olduğu gibi hasta sağlığı ve güvenliği açısından büyük önem taşımaktadır. Hastane ortamında hasta için kullanılan tüm çamaşırlar “infekte” çamaşır olarak kabul edilmektedir. Temiz çamaşırların kontamine olmasını sağlamak engellemek için enfekte çamaşırların mutlaka özel ön yıkama, ana yıkama ve durulama programları olan hijyen bariyerli tünel sistemine sahip makinalarda yıkanması gerekmektedir. Ayrıca infekte çamaşırlar için her yıkamada protein çözücü içeren temizlik malzemesi kullanılmalıdır.” gerekçenin gerçeği yansıtmadığı, idarenin “ Temiz çamaşırların kontamine olmasını sağlamak engellemek için enfekte çamaşırların mutlaka özel ön yıkama, ana yıkama ve durulama programları olan hijyen bariyerli tünel sistemine sahip makinalarda yıkanması gerekmektedir.” şeklindeki belirlemenin kısmen doğru olduğu, çamaşırların hijyen bariyerli makinalarda yıkanmasının gerektiği, zira hijyen bariyerli makinanın da aynı işlevi gördüğü, tünel sistem makinaların sadece yüklenici firmalara yıkama açısından kolaylık sağlayacağı, hijyen bariyerli çamaşır makinaları ile idarenin belirlemiş olduğu kriterler sağlanırken tünel sistem makinaların yeterlik kriteri olarak şart koşulmasının rekabeti engelleyen ve katılımı daraltan bir durum ortaya koyduğu,

Ayrıca tünel sistemli makinadan 2 adet şart koşulmasının ihaleye katılımı daha da kısıtladığı, çünkü bu tip makinaya sahip ülkemizde sadece 1 adet firma bulunduğu,

Açıklanan nedenlerle, ihaleye katılımı daraltan söz konusu kriterlerin ihalede rekabet koşullarının oluşacağı şekilde düzenlenmesi yönünden düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Çamaşır Yıkama” şeklinde belirlendiği,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

“7.5.2 Hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi için Ticaret Odasından alınmış olan "Kapasite Raporu veya Expertiz Raporu" teklifin ekinde sunulacaktır.” düzenlemesinin,

Söz konusu ihaleye ait ilanın Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi için Ticaret Odasından alınmış olan ‘Kapasite Raporu veya Expertiz Raporu’ teklifin ekinde sunulacaktır.” düzenlemesinin,

Çamaşır Yıkama Teknik Şartnamesi’nin “Şartnamenin Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “ Hacettepe Üniversitesi’nin kapsamındaki hastanelerin (Erişkin, Çocuk, Onkoloji, FTR Oran Hastanesi) çamaşırlarının yıkanması hizmetidir.” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin “Yıkanacak çamaşırların cinsi ve miktarı” başlıklı 5’inci maddesinde,

_“a Renkli Çamaşırlar:_Çarşaf, box gömleği, havlu havsız, perde (hasta yatağı ayırmak için), perde, perde cam, battaniye, kompresler, meyo torbası, doktor ameliyat kıyafeti, hasta gömleği, vb.

_b Beyaz Çamaşırlar:_Çarşaf, Nevresim, Yastık Kılıfı, Yastık Kılıfı (alez),alez,çocuk bezi ,masa örtüsü vb….” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin “Çamaşırların Yıkanması, Kurutulması, Ütülenmesi ve Tamiratı” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“a) Beyaz ve yeşil ameliyathane çamaşırları sırası ile, soğuk su ile ön durulama, 35C ° sıcaklıkta ön yıkama, 85-90C ° sıcaklıkta ana yıkama, soğuk su ile durulama1, durulama2, durulama3 yıkama safhalarından geçirilerek temizlenecektir. Sentetik ve naylon içeren çamaşırlar (özellikle battaniyeler) için çamaşırın yıkanma özellikleri göz önünde bulundurulacak ve özelliğine göre belirlenmiş ısıda yıkanacaktır.

b)Beyaz çamaşırlarda ağartıcı kullanılması gerektiği durumlarda, çamaşırları daha az yıpratan oksijenli ağartıcı kullanılmalıdır.

c)Bütün çamaşırlar enfekte çamaşır kabul edilerek, yıkamada protein çözücü madde içeren temizlik malzemesi kullanılmalıdır.

d)Standartlara uygun olmadan yıkanan ve bu nedenle zarar gören her çamaşır yüklenici tarafından yenisi alınarak tazmin edilecektir.

e)Beyaz ve renkli çamaşırların karıştırılmadan yıkanması gerekmektedir.

f)Yırtılan kenarları deforme olan tüm çamaşırların her türlü tamiratı yüklenici tarafından yapılacak ve ayrı ayrı paketlenecektir. Kaç adet çamaşırın yırtıklarına, söküklerine özel işlem yapıldığı konusunda aylık raporların verilmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.

g)Çamaşır çeşitlerinin sirkülasyonunu gösteren raporun aylık olarak verilmesi yüklenicinin sorumluluğundadır. (Yıkamada kaç adet çamaşıra özel işlem yapıldığına ve kirlilik oranına dair MADDE 10’da tanımlanan raporlar)

h)Yüklenicinin kullandığı çamaşır yıkama makinelerinin, beyaz ve yeşil çamaşırlar için iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem olması gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuruya konu ihaleye 1 teklif verildiği, ihalenin tek teklif sahibi olan Akan Temizleme İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde,

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde,

“(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri gereği, ihale konusu işin teknik kriterlerine teknik şartnamede yer verileceği, ihale konusu “Çamaşır yıkama” işinin yerine getirilmesinde kullanılacak olan çamaşır makinasının teknik kriterine ilişkin olarak idarece, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “ Yüklenicinin kullandığı çamaşır yıkama makinelerinin, beyaz ve yeşil çamaşırlar için iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem olması gerekmektedir.” şeklindedüzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme uyarınca çamaşır makinasının iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem olması gerektiği, ihale ilanının 4.3.2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “ Hijyen bariyerli tünel tipi çamaşır makinesi için Ticaret Odasından alınmış olan "Kapasite Raporu veya Expertiz Raporu" teklifin ekinde sunulacaktır.” şeklindeki düzenlemenin çamaşır makinasının niteliğini ilişkin bir belirleme içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin ihale ilanı ve İdari Şartname’de yer alan düzenleme ile Teknik Şartname arasında çelişki olduğu yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

İhale konusu işin niteliğine uygun şekilde işin yerine getirilmesine ilişkin teknik ayrıntıları ve şartları gösteren bir teknik şartname hazırlamak idarenin takdirinde bulunmaktadır. Bu çerçevede idarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararda Teknik Şartname’nin anılan maddesinin temiz çamaşırların kontamine olmasını engellemek amacını taşıdığı ifadesi dikkate alındığında başvuru sahibinin Teknik Şartname’de yer alan “iki ayrı hijyen bariyerli tünel sistem olması” şeklindeki düzenlemeye yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “iki ayrı tünel sistemli makinası olan Türkiye’de yalnızca bir firma bulunduğu”, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti engellediği ve tek bir firmayı işaret ettiği iddiası kapsamında firma isminin belirtilmediği, bu durumda iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından söz konusu iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “** Çamaşır Yıkama**** Hizmet Alımı** ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa rayiçleri esas alınarak toplam 1.907.990,19 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, 04.03.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 1 istekli tarafından 1.560.257,37 TL bedel üzerinden teklif verildiği,

12.03.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Akan Temizleme İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda, incelemeye konu ihaleye yönelik yapılan incelemede;

İhalede geçerli teklif olarak belirlenerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Akan Temizleme İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 1.560.257,37 TL tutarındaki teklif bedelinin, hesaplanan yaklaşık maliyetin % 18,22 altında olduğu bu durumda** ,**

Şikayete konu ihalenin “** Çamaşır Yıkama Hizmet Alımı** ” niteliğinde olduğu ve söz konusu ihalede, 3 adet ihale dokümanının satın alınmasına rağmen tek teklifin verildiği hususları birlikte ele alındığında, niteliği çamaşır yıkaması olan ihalede hesaplanan yaklaşık maliyetin % 18,22 altında teklif veren bir isteklinin bulunduğu, mevcut doküman düzenlenmesi ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihalede, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin mevcut doküman düzenlenmesi ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlanamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı şeklindeki gerekçe ile “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddiasının “ iki ayrı tünel sistemli makinası olan Türkiye’de yalnızca bir firma bulunduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti engellediği ” kısmı hakkında Kurulca, istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararlarında ihale dokümanının tek marka/modele ya da tek bir istekliye yönelik olarak hazırlandığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularında söz konusu marka/modelin ya da isteklinin somut olarak belirtilmemesi halinde başvuru hakkında “soyut iddia” sebebiyle inceleme yapılmayarak başvurunun reddine karar verildiğinden başvuru sahibinin “iki ayrı tünel sistemli makinası olan Türkiye’de yalnızca bir firma bulunduğu” , dolayısıyla Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti engellediği ve tek bir firmayı işaret ettiği iddiası kapsamında firma isminin belirtilmediği, bu durumda iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından söz konusu iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “** başvurunun reddi** ”ne karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Kurul çoğunluğunca, yukarıda da belirtildiği üzere “Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti engellediği ve tek bir firmayı işaret ettiği iddiası kapsamında firma isminin belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin dilekçesinde teknik şartnamenin rekabeti daraltan maddelerini açıkça belirttiği göz önüne alındığında Kurul kararının gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Firma isminin beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli veya üretici firmayı ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen “iki ayrı tünel sistemli makinası olan Türkiye’de yalnızca bir firma bulunduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti engellediği” iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınarak, esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan şekil yönünden “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi