KİK Kararı: 2013/UH.I-1668

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/029
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 08.04.2013
Karar No : 2013/UH.I-1668 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Tomurcuk Temizlik Turizm İnş.Gıda Oto.San.Tic.Ltd.Şti., MURATPAŞA MAH. SADİ ÇEŞME SOK. NO : 25/5 BAŞAK HAN YUSUFPAŞA AKSARAY İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Müdürlüğü, İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü Ek Hizmet Binası M.Nezihi Özmen Mah. Kasım Sok. No:62 Güngören-Merter/İstanbul 34010 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/170631 İhale Kayıt Numaralı "Operatör, Şoför Ve Kalifiye Eleman Çalıştırılması Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Müdürlüğütarafından 18.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Operatör, Şoför ve Kalifiye Eleman Çalıştırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tomurcuk Temizlik Turizm İnş. Gıda Oto. San. Tic. Ltd. Şti.nin 28.03.2013tarih ve 11083sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1271sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından verilen ihalenin iptaline dair kararın eşitlik ilkesine usul ve yasaya aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İhaleye teklif veren Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin daha önce Kuruma yapmış olduğu şikâyet başvurusu üzerine alınan 14.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-958 sayılı kararda “ … yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan A Altyapı ve Yol Hizm. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi ”gerektiği belirtilmiştir.

İdarece başvuru sahibine gönderilen 21.03.2013 tarih ve 373/55519 sayılı yazıyla ihale iptal kararı bildirilmiştir.

İdarece 21.12.2012’de alınan ilk komisyon kararında ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, 5 isteklinin teklifinin de geçerli kabul edilerek ihalenin en avantajlı teklifi sunan A Altyapı ve Yol Hizm. İnş. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, daha sonra yine ihaleye teklif veren Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin Kuruma başvurusu üzerinde alınan ve yukarıda belirtilen Kurul kararında da ihale üzerinde bırakılan A Altyapı ve Yol Hizm. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmek suretiyle, geçerli teklif sayısının 4’e indiği,

İdarece anılan Kurul kararının gereği yapılmak üzere 13.03.2013 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararında ise en avantajlı teklif sahibi istekli konumunda bulunan Tomurcuk İnş. Tem. Turz. Gıda ve Oto. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 29.01.2013-29.01.2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Yine aynı komisyon kararında ihalenin en düşük teklif sahibi olarak belirlenen Peytem Sos. Hizm. Ltd. Şti. & İdeal Bil. Yön. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik’in “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi olan Tomurcuk İnş. Tem. Turz. Gıda ve Oto. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 29.01.2013-29.01.2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğundan idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olduğu anlaşıldığından, bu aşamada başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetine haiz olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen nedenlerle, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “idare tarafından verilen ihalenin iptaline dair kararın eşitlik ilkesine usul ve yasaya aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, incelemeye konu ihalede başvuru sahibi Tomurcuk İnş. Tem. Turz. Gıda ve Oto. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 29.01.2013-29.01.2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olduğu anlaşıldığından, bu aşamada başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı, bu itibarla, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet bakımından “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya aynı ihaleye yönelik yapılan başka bir başvuruya ilişkin olarak alınan Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre ise;

İhaleye teklif veren Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin daha önce Kuruma yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine alınan 14.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-958 sayılı kararın uygulanması kapsamında “Operatör, Şoför ve Kalifiye Eleman Çalıştırılması Hizmet Alımı ihalesi ihale yetkilisi tarafından İhalede 15 isteklinin e-imzayla ekap üzerinden doküman indirdiği ve 5 isteklinin teklif verdiği, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 2 isteklinin teklifleri yaklaşık maliyete yakın olduğu, 1 isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür. İhale üzerinde bırakılan Peytem Sosyal Hizm.Ltd.Şti.+İdeal Bilgi Yönetimi Sosyal Sağlık Hizmetleri Eğitim Tercüme Organizasyon San. Ve Tic. Ltd.Şti. (İş Ortaklığı)’nın teklifi yaklaşık maliyetin %1 oranın altında kaldığı tespit edilmiştir. Bu hususlar dikkate alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde ihale işlemlerinde gözetlenmesi gereken temel ilkelerden kamu kaynaklarının etkili ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması, kamu yararı oluşmadığından iptal edilmiştir.” şeklindeki ifadeyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

İhaleye 5 isteklinin teklif verdiği, ilk değerlendirmede 5 isteklinin teklifinin de geçerli kabul edilerek ihalenin en avantajlı teklifi sunan A Altyapı ve Yol Hizm. İnş. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, daha sonra isteklilerden Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin Kuruma başvurusu üzerinde alınan Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında ihale üzerinde bırakılan A Altyapı ve Yol Hizm. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, en avantajlı teklif sahibi istekli konumunda bulunan Tomurcuk İnş. Tem. Turz. Gıda ve Oto. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ise 29.01.2013-29.01.2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve böylece geçerli teklif sayısının 3’e indiği, bu isteklilerden 2 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete yakın olduğu, 1 isteklinin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, ihalede en düşük teklif sahibi Peytem Sosyal Hizm.Ltd.Şti.+İdeal Bilgi Yönetimi Sosyal Sağlık Hizmetleri Eğitim Tercüme Organizasyon San. Ve Tic. Ltd.Şti. (İş Ortaklığı)’nın teklifinin yaklaşık maliyetin %1 oranın altında kaldığı dikkate alındığında, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde ihale işlemlerinde gözetlenmesi gereken temel ilkelerden kamu kaynaklarının etkili ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması ilkesinin gerçekleşmediği ve kamu yararı oluşmadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası hakkında “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi