KİK Kararı: 2013/UH.I-1289

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/020
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 08.03.2013
Karar No : 2013/UH.I-1289
BAŞVURU SAHİBİ:
İtemsan Tem. Güvenlik Taşıma İkram Hizmetleri Turizm Dış Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti., ŞERİFALİ MAH. SÖYLEŞİ SOK. NO:7 KAT:2 Y. DUDULLU PARSELLER İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü , Konya Yolu Üzerı No: 66 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/154001 İhale Kayıt Numaralı "Iv. Bölge Kapsamında 01.03.2013-31.12.2014 Tarihleri Arası Toplam 76 Personelle Teknik İşletimi Destek" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğütarafından 17.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “IV. Bölge Kapsamında 01.03.2013-31.12.2014 Tarihleri Arası Toplam 76 Personelle Teknik İşletimi Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İtemsan Tem. Güv. Taşıma İkram Hizm. Turizm Dış Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti.nin 24.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2013tarih ve 5447sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/710sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Bilanço ve eş değer belgelerinin yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak teklif dosyalarında yer alan 2012 yılının ilk 6 aylık dönemine ait bilançonun yeterlik kriterlerini karşıladığı, bu nedenle idarenin işleminin mevzuata uygun olmadığı,

2 ) İhalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabet ortamının tesis edilemediği, bu yüzden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

Her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap dönemi esas alınır.

(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

Sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 35’inci maddesi uyarınca, bilançoya ait yeterlik kriterlerinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ilişkin olarak sağlanması gerekmekte olup söz konusu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayan isteklilerin son iki yıla ait belgelerde yer alan parasal tutarların ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerini sağlayabilme olanağı bulunmaktadır. İnceleme konusu ihalenin 17.12.2012 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, isteklilerce sunulan bilançolara ilişkin kriterlerin 2011 yılında sağlanması, kriterleri 2011 yılında sağlayamayan isteklilerin ise 2010 ve 2011 yılının parasal tutarlarının ortalaması üzerinden anılan kriterleri sağlaması gerekmektedir.

Diğer yandan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 174’üncü maddesinde, defterlerin hesap dönemi itibariyle tutulduğu, kayıtların her hesap dönemi sonunda kapatılıp ertesi dönem başında yeniden açıldığı ve hesap döneminin normal olarak takvim yılı olduğu, öte yandan takvim yılı dönemi faaliyet ve muamelelerinin mahiyetine uygun bulunmayanlar için müracaatları üzerine Maliye Bakanlığı tarafından 12’şer aylık özel hesap dönemleri belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, istekli tarafından 2012 yılının 2’nci dönemine ait geçici bilanço ile 2011 ve 2010 yılına ait bilançoların ve anılan yıllara ait YMM onaylı bilanço bilgileri tablolarının sunulduğu, sunulan belgelerde istekli açısından özel hesap dönemleri belirlendiği yönünde bir kaydın yer almadığı, bu yönüyle isteklinin defterlerinin takvim yılı esasına göre tutulduğunun anlaşıldığı, aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca (henüz kapanmamış bir hesap dönemine ait olan) 2012 yılı geçici bilançosunun inceleme konusu ihalede kullanılmasının mümkün olmadığı ve isteklinin bilançoya ilişkin yeterlik değerlendirmesinin 2010 ve 2011 yılına ait bilançolar üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu yönde yapılan inceleme neticesinde, 2010 ve 2011 yılına ait bilançolar uyarınca isteklinin cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının aşağıdaki şekilde olduğu tespit edilmiştir.

Oran Adı

2011

2010 ve 2011 Yılının Ortalaması

Cari Oran

0,67

1,31

Öz Kaynak Oranı

-1,09

-0,16

Kısa Vadeli Banka Borçları/Öz Kaynaklar

-0,45

-1,20

Yukarıda yer verilen tablo üzerinde de görülebileceği üzere, istekli tarafından sunulan bilançolarda, gerek 2011 yılına ait gerekse 2010 ile 2011 yıllarının ortalamasına ait öz kaynak tutarının sıfırın altında olduğu, bu yönüyle isteklinin aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren ve öz kaynakların toplam aktife bölünmesi sonucunda bulunan öz kaynak oranı ile finansman ihtiyacının dış kaynaklardan mı (banka borcu) yoksa iç kaynaklardan mı (öz sermaye) karşılandığını gösteren kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının sıfırdan küçük olduğu ve her iki kriterin de istekli tarafından karşılanamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifi, bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi kapsamında değerlendirme dışı bırakılmış olup birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

Bu yönüyle, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olup ihalede rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik iddialar açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmış ve ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “2) İhalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabet ortamının tesis edilemediği, bu yüzden ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “Başvuru sahibinin teklifi, bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi kapsamında değerlendirme dışı bırakılmış olup birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

Bu yönüyle, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olup ihalede rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik iddialar açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmış ve ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının İhalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabet ortamının tesis edilemediği, bu yüzden ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olduğu, yapılan inceleme sonucunda ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçerli tek teklif olmakla birlikte yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, idarece ihalenin iptal edilmemesinin ihale mevzuatına aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

İşin esası açısından ise; şikâyete konu işin yaklaşık maliyeti 4.886.415,01 TL iken ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin ise 4.849.844,00 TL ve tek geçerli teklif olduğu görülmekle birlikte, yaklaşık maliyet içerisinde %5 kâr olduğu anlaşıldığından ve yaklaşık maliyet büyük ölçüde işçilik maliyetinden oluştuğundan, anılan teklif üzerinde ihalenin bırakılması işleminde mevzuat aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak da “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin kararına katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi