KİK Kararı: 2013/UH.I-1225

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/019
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 04.03.2013
Karar No : 2013/UH.I-1225
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekrem Yılmaz, HACİ ABDİ MAH. SELOBAŞI CAD. NO:18 KAT:2 MUĞLA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Genel Müdürlüğü Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü-, Konak Mahallesı Atatürk Caddesı 4 48500 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/190589 İhale Kayıt Numaralı "Yatağan Son Deposunda 2013 Yılı İçerisinde 33.850 M3 Muhtelif Cins Orman Emvalinin İstiflenmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman Genel Müdürlüğü Yatağan Orman İşletme Müdürlüğütarafından 03.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yatağan Son Deposunda 2013 Yılı İçerisinde 33.850 M3 Muhtelif Cins Orman Emvalinin İstiflenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ekrem Yılmaz’ın 25.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2013 tarih ve 4208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/593 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, geçici teminat olarak idarenin banka hesabına yatırılan tutara ait dekontta "geçici teminat" değil, "dosya bedeli" ifadesinin yer alıyor olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak anılan ifadenin sehven yanlış yazıldığı, söz konusu tutarın geçici teminat olarak yatırıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyet konusu husus ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde,

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.

…”

Hükmü, anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde,

“Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

…”

Hükmü, aynı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde,

“İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.”

Hükmü, anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde,

“ Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”

Hükmü ve anılan Kanun’un tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesine ilişkin 36 ve 37’nci maddelerinde ise geçici teminatları usulüne uygun olmayan isteklilerin ilk oturumda tespit edilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ifade edilmektedir.

İdari Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde yer alan,

_“1._Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

_27.2._27.1. maddesinin (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

_27.3._İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

_27.4._Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

_27.5._Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

_27.6._Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”

Düzenlemesi ile geçici teminat olarak kabul edilecek değerlerin neler olduğu sıralanmış ve anılan Şartname’nin “Geçici teminatın teslim yeri” başlıklı 28’inci maddesinde,

_“28.1._Teminat mektupları, teklifle birlikte zarf içerisinde İdareye sunulur.

_28.2._Teminat mektupları dışındaki teminatların Yatağan Ziraat Bankası TR 700001000305311959985001 hesap no.lu Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı Hesabına yatırılması ve makbuzlarının teklif zarfının içinde sunulması gerekir.”

Düzenlemesine yer verilmek suretiyle geçici teminat olarak teklif mektubu dışında sunulan teminatların, numarası madde metninde verilen idareye ait hesaba yatırılarak, ilgili makbuzun teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibi Ekrem Yılmaz tarafından teklifi kapsamında geçici teminata ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde,

İdari Şartname’de belirtilen T.C. Ziraat Bankasının Yatağan Şubesinde bulunan TR 700001000305311959985001 hesap no.lu Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı Hesabına 1.150,00 TL yatırıldığına ilişkin banka dekontunun bulunduğu, dekontta “Ekrem Yılmaz-2012/190589 İhale Dosya Bedeli” ibaresine yer verildiği ancak söz konusu bedelin geçici teminat olarak idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin herhangi bir açıklamanın bulunmadığı tespit edilmiştir.

Ancak İdari Şartname’nin 28’inci maddesinde yer alan düzenleme ve başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan banka dekontu bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’de geçici teminatın yatırılması gereken banka şubesi ve hesap numarası verilen banka şubesinin söz konusu hesabına, banka makbuzunda dosya bedeli olarak ifade edilen tutarın yatırıldığı, bu hesabın geçici teminata ilişkin bir hesap olarak ihale sürecinde kullanıldığı ve hesaba yatırılan tutarın da başvuru sahibince geçici teminat olarak yatırılması gereken tutar ile aynı olduğu hususları dikkate alındığında, başvuru sahibince idarenin hesabına yatırılan paranın geçici teminat olarak yatırıldığı konusunda bir tereddüdün yaşanmayacağı anlaşılmış ve anılan gerekçe ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan hususa ek olarak, başvuru sahibince güncellenen ve güncellenmeyen başvuru bedelleri dikkate alınarak 31.01.2013 tarihinde 1.305,00 TL ve 01.02.2013 tarihinde 1.336,00 TL olmak üzere iki adet başvuru bedelinin yatırıldığı, Kuruma başvuru dilekçesinin 01.02.2013 tarihinde kayıtlara alındığı ve başvuru bedellerinin de aynı tarihten geçerli olmak üzere güncellendiği göz önünde bulundurulduğunda, 1.305,00 TL’nin fazla yatırıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ekrem Yılmaz’ın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan incelemesi sonucunda;

Şikayete konu “ Yatağan Son Deposunda 2013 Yılı İçerisinde 33.850 m 3 Muhtelif Cins Orman Emvalinin İstiflenmesi Hizmet Alımı” ihalesine 12 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibi istekliye ait teklifin, “ geçici teminat olarak idarenin banka hesabına yatırılan tutara ait dekontta "geçici teminat" değil, “dosya bedeli” ifadesinin yer aldığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ Geçici teminat ” başlıklı 33’üncü maddesinde ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3 ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun’un 34’üncü maddesinde de,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

…

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Bahse konu kanun hükümleri doğrultusunda ihaleye esas idari şartnamenin “ Teminat olarak kabul edilecek değerler ” başlıklı 27’nci maddesinde yer alan

_“1._Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

_27.2._27.1. maddesinin (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

_27.3._İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

_27.4._Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

_27.5._Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

_27.6._Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” d üzenlemesi ile,

Geçici teminat olarak kabul edilecek değerlerin neler olduğu sıralanmış ve anılan Şartnamenin “ Geçici teminatın teslim yeri ” başlıklı 28’inci maddesinde,

_“28.1._Teminat mektupları, teklifle birlikte zarf içerisinde İdareye sunulur.

_28.2._Teminat mektupları dışındaki teminatların Yatağan Ziraat Bankası TR 700001000305311959985001 hesap no.lu Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı Hesabına yatırılması ve makbuzlarının teklif zarfının içinde sunulması gerekir.”

Düzenlemesine yer verilmek suretiyle geçici teminat olarak teklif mektubu dışında sunulan teminatların, numarası madde metninde verilen idareye ait hesaba yatırılarak, ilgili makbuzun teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibi Ekrem Yılmaz tarafından teklifi kapsamında geçici teminata ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde,

İdari Şartnamede belirtilen T.C. Ziraat Bankası’nın Yatağan Şubesinde bulunan TR 700001000305311959985001 hesap no’lu Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı Hesabına 1.150,00 TL yatırıldığına ilişkin banka dekontunun bulunduğu, dekontta “Ekrem Yılmaz-2012/190589 İhale Dosya Bedeli” ibaresine yer verildiği ancak söz konusu bedelin geçici teminat olarak idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, tam tersine yatırılan bedelin ihale dosya bedeli olarak tahsil edildiğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

Bilindiği üzere gerek 4734 sayılı Kanunun “ Tekliflerin alınması ve açılması ” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında gerekse anılan Kanunun “ Tekliflerin değerlendirilmesi ” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin geçici teminat olarak sundukları değerlere ilişkin incelemenin teklif mektuplarına ilişkin inceleme ile birlikte ilk oturumda yapılacağı hüküm altına alınmış ve geçici teminat olarak gösterilen değerlere ilişkin belgelendirme incelenirken, geçici teminatın usulüne uygunluğu bir değerlendirme kriteri olarak kabul edilmiştir.

Bir başka anlatımla, usulüne uygunluk geçici teminatın mevzuata uygunluğunu belirleyen bir geçerlik şartı olarak kabul edilmiştir. Parasal tutar olarak idarenin hesabına yatırılan geçici teminatın usulüne uygunluğunun ise öncelikle yatırılan tutarın mahiyetinin belirtilmesini kapsayacağı ve usulüne uygun bir geçici teminattan bahsedebilmek için, idarenin hesabına yatırılan parasal tutarın ne için yatırıldığının, para yatırıldığına ilişkin belgelerden anlaşılması gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, hesaba yatırılan paranın hangi amaçla yatırıldığı ve bu duruma paralel olarak yatırılan paranın niteliği ancak yatıran kişinin iradesinin ortaya konduğu yatırma amacından ve bu amacın somutlaşmasını sağlayan beyandan anlaşılabilecektir.

Geçici teminatın 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen, teminat mektubunu sunan isteklinin sözleşmeyi imzalamaktan mücbir sebep halleri dışında imtina etmesinde olduğu gibi, ihale sürecinde karşılaşılabilecek çeşitli ihtimaller dahilinde idare tarafından gelir kaydedilebileceği göz önünde bulundurulduğunda, geçici teminat için 4734 sayılı Kanun ile kabul edilen usulüne uygunluk şartının amacının da gelir kaydetme aşamasında herhangi bir uyuşmazlığın yaşanmasına imkan vermemek olduğu görülecektir.

Bu itibarla, usulüne uygunluğu bir geçerlik şartı olarak kabul edildiği geçici teminata ilişkin olarak idarenin hesabına para yatırmak suretiyle geçici teminat sunulması halinde, hesaba yatırılan paraya ilişkin dekontta söz konusu tutarın geçici teminat olarak yatırıldığının ifade edilmesi gerektiği değerlendirilmiş ve aktarılan duruma uygun olmayan başvuru sahibine ait geçici teminat mektubunun uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı hususlarına yönelik “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi