KİK Kararı: 2012/UY.III-785

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/011
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 06.02.2012
Karar No : 2012/UY.III-785 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
EMEK İNŞAAT TOPRAK HAY. MAD. İMD. TAAH. VE SAN. A.Ş., GAZİ CADDESİ 8.GAZİ SOKAK NO:1/32 ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Eğitim Müdürlüğü, Valilik Binası 2 .Kat ÇORUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2005/118141 İhale Kayıt Numaralı "Çorum Merkez İ.Kakaç 18 Derslikli İöo.İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[4655].(0226)./2012-81Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çorum İl Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 16.09.2005 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çorum Merkez İ. Kakaç 18 Derslikli İÖO. İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Emek İnşaat Toprak Hay. Mad. İmd. Taah. ve San. A.Ş.’nin 20.03.2006 tarihinde Çorum İdare Mahkemesinde dava açtığı, Çorum İdare Mahkemesinin 03.11.2011 tarih ve E:2011/722, K:2011/766 sayılı kararı ile idari merci tecavüzünde bulunmak suretiyle doğrudan Mahkemede açılmış bulunan davaya ait dilekçenin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, Mahkeme kararı ile gönderilen dilekçenin Kurumca İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 18 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere idareye gönderildiği, 15.12.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan başvurunun idarenin 20.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2011tarih ve 55399sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede idare tarafından geçici teminat mektuplarının iade edilip kesin teminat mektuplarının alındığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi üzerinde bırakılmayarak idarece tek yanlı olarak iptal edildiği, ihalenin iptaline müvekkil şirketin sebebiyet vermediği, ancak sadece müvekkil şirketin teminat mektubunun paraya çevrildiği, bu çerçevede idarece tesis edilen işlemin iptaline karar verilerek 21.000,00TL’nin iade edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Çorum İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 16.09.2005 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle açık ihale usulü ile yapılan “Çorum Merkez İ.Kakaç 18 Derslikli İ.Ö.O. İnşaatı” ihalesinin 10.10.2005 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Emek İnşaat Toprak Hay. Mad. İmd. Taah. ve San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, 24.10.2005 tarihli yazı ile başvuru sahibinin yazının tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında yer alan belgeler ile kesin teminatı vermek ve diğer gerekli işlemleri tamamlamak suretiyle ihale konusu işe ait sözleşmeyi imzalamak üzere davet edildiği,

Başvuru sahibinin sözleşmeye davet süresinin son günü olan 11.11.2005 tarihine kadar istenen belgeleri getirmediği gerekçesiyle, İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 14.12.2005 tarih ve 27915 sayılı yazısı ile Valilik Makamından Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince söz konusu isteklinin teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi gereğince hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin yapılması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan İl Genel Meclisi Üyesi Hasan Çalış ile sözleşme yapılıp yapılamayacağı konusunun Kamu İhale Kurumuna ve Milli Eğitim Bakanlığı’na sorulması hususlarında olur alındığı,

İdarenin 16.12.2005 tarihli yazısı ile Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O Çorum Şube Müdürlüğü’nden şubeleri tarafından “Çorum Merkez İ.Kakaç 18 Derslikli İ.Ö.O. yapım inşaatı” işi adına düzenlenen Emek İnşaat Toprak Hay. Mad. İmd. Taah. ve San. A.Ş.’ye verilen 01.11.2005 tarih ve E2271 seri nolu 21.000,00 YTL’lik teminatın nakde çevrilerek Çorum İl Özel İdaresi hesabına aktarılarak irat kaydedilmesinin talep edildiği,

Ayrıca 16.12.2005 tarih ve 282225 sayılı yazı ile Milli Eğitim Bakanlığı’na 4734 sayılı Kanuna göre ihalelere katılmaktan yasaklananlara ait bilgi formunun gönderildiği,

İhale yetkilisi tarafından 20.02.2006 tarihinde, “İhalede 2. istekli olan İl Genel Meclisi üyesi Hasan ÇALIŞ ile İl Özel İdaresi Kanununun 20 nci maddesi gereğince sözleşme yapılmamasına, Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 70 nci maddesi gereğince 2 nci teklif sahibi Hasan ÇALIŞ sözleşmeye davet edilmediğinden hakkında herhangi bir işlem yapılmamasına ve ihalenin iptal edilerek yenilenmesine” karar verilerek ihalenin iptal edildiği, iptal edilen ihale kararının 21.02.2006 tarihli yazılarla isteklilere gönderildiği, söz konusu kararda; “Çorum Merkez İ. Kakaç 18 Derslikli İlköğretim Okulu yapım işine ait ihale, ihale yetkilisi tarafından 4734 sayılı Kanunun 44. maddesi gereğince iptal edilmiştir.” hususlarının belirtildiği,

Başvuru sahibinin 27.02.2006 tarihli yazısı ile ihalenin iptal edilme gerekçelerinin bildirilmesinin talep edilmesi üzerine, idarenin 03.03.2006 tarih ve 04218 sayılı yazısı ile; “…16.09.2005 tarihinde ihalesi yapılan 18 derslikli ilköğretim okulu inşaatına ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren şirketiniz olmuş, ancak şirketiniz 4734 sayılı Kanunun 10. Maddesinde belirtilen belgeleri idareye ibraz edemediğinden 4734 sayılı Kanunun 44. Maddesi gereğince işlem yapılarak şirketinizle sözleşme yapılamamıştır. İkinci avantajlı teklif sahibi Hasan Çalış’ın da İl Özel İdaresinin 11/10/2005 tarihinde Müdürlüğümüze iletilen yazılarına istinaden 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 20. Maddesine göre taahhüde giremeyeceğinden Müdürlüğümüz 4734 sayılı Kanunun 44. Maddesi gereğince 21/02/2006 tarih ve 3229 sayılı olur ile ihale yetkilisi tarafından ihale iptal edilmiştir.” gerekçelerinin bildirildiği,

Bu aşamada, ihalenin iptaline ilişkin olarak Hasan Çalış’ın “…ihale üzerinde kaldığı halde, kendileri ile sözleşme yapılmasının uygun olup olmadığı hususlarının açıklanarak, ihalenin kendi lehine sonuçlandırılması gerektiği ” yönündeki iddia ile 19.04.2006 tarih ve 11879 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.04.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurulun 15.05.2006 tarih ve 2006/UY.Z-1228 sayılı kararı ile; “… Bu durumda, ihale yetkilisi tarafından, ikinci teklif sahibi olan ve aynı zamanda İl Genel Meclis Üyesi olduğu anlaşılan Hasan ÇALIŞ ile sözleşme imzalanmamasına gerekçe olarak gösterilen 5032 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 20 nci maddesinde yer alan anılan hüküm ile 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde, kaldı ki ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanmasının ancak ihale yetkilisince uygun görülmesi durumunda mümkün olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, idarelerin tabi oldukları ve yürürlükte bulunan diğer mevzuat sınırlamaları varsa bunlara dikkat etmeleri gerektiğinden, idarece alınan ihalenin iptaline ilişkin kararın yerinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçeleriyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından 16.09.2005 tarihinde ihalesi yapılan 18 derslikli ilköğretim okulu inşaatı ihalesinde alınan kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesine ilişkin işlemin iptali ve alınan 21.000,00 YTL’nin ticari faizi ile birlikte iadesi talebiyle 20.03.2006 tarihinde Çorum İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, dava dilekçesinde dava konusu işlemin tebliğ tarihinin 10.03.2006 olarak belirtildiği, idarenin 24.10.2005 tarihli sözleşemeye davet yazısı üzerine % 6 oranındaki kesin teminat mektubunun ve diğer belgelerin idareye teslim edildiği ve geçici teminat mektubunun alındığı, bu süreçte sözleşme imzalanması beklenirken 21.02.2006 tarihli yazı ile ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, yazılı taleplerine rağmen hangi evrakın eksik olduğunun taraflarına bildirilmediği hususlarının ifade edildiği,

Çorum İdare Mahkemesinin 06.03.2007 tarih ve E:2006/470, K:2007/223 sayılı kararı ile; “… İhaleyi kazanan davacı şirketin ihale günü olan 16.09.2005 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçları olmadığına ilişkin belgeyi sözleşmeye davetin son günü olan 11.11.2005 tarihine kadar davalı idareye teslim etmediği anlaşılmıştır. Bu durumda yukarıda metni yazılı mevzuat hükümleri ve davacı şirket tarafından adı geçen ihale ile ilgili olarak davalı idareye verilen taahhütname uyarınca davacının kesin teminat mektubunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesindeki hükme uygun olarak geçici teminat mektubu kadarki kısmının (21.000 YTL) paraya çevrilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçeleriyle davanın reddedildiği,

Anılan mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Daire Başkanlığının 10.03.2010 tarih ve E:2007/10370, K:2010/2146 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının onandığı,

Danıştay 13. Daire Başkanlığının 10.03.2010 tarih ve E:2007/10370, K:2010/2146 sayılı kararının düzeltilmesi talebiyle başvuru sahibince açılan davada, Danıştay 13. Daire Başkanlığının 22.06.2011 tarih ve E:2010/3260 K:2011/3001 sayılı kararı ile; “… Bu itibarla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin, davacı şirketin yatırmış olduğu kesin teminatın geçici teminat mektubu tutarı kadar olan kısmının gelir kaydedilmesine yönelik işlemin iptali için ayrı, gelir kaydedilen 21.000,00 TL teminatın ticari faizi ile birlikte iadesi için ayrı dilekçe ile 30 gün içerisinde dava açılmak üzere reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esasına girilerek reddine karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle Çorum İdare Mahkemesinin 06.03.2007 tarih ve E:2006/470, K:2007/223 sayılı kararının bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere adı geçen Mahkemeye gönderilmesine karar verildiği,

Çorum İdare Mahkemesinin 06.03.2007 tarih ve E:2006/470, K:2007/223 sayılı kararının Danıştay 13. Daire Başkanlığının 22.06.2011 tarih ve E:2010/3260 K:2011/3001 sayılı kararı ile bozulması üzerine anılan Mahkemenin 22.09.2011 tarih ve E:2011/589, K:2011/646 sayılı kararı ile dilekçenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin yeniden dava açılmak üzere reddine karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından Çorum İdare Mahkemesi nezdinde 28.10.2011 tarihinde kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle tekrar dava açıldığı,

Çorum İdare Mahkemesinin 03.11.2011 tarih ve E:2011/722, K:2011/766 sayılı kararı ile idari merci tecavüzünde bulunmak suretiyle doğrudan Mahkemede açılmış bulunan davaya ait dilekçenin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği,

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42 nci maddesinde; “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Kesin Teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.” hükmü,

Anılan Kanunun “Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde, “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 70 inci maddesinde;

“(Değişik: 22/06/2005 – 25853 R.G. / 27 md.) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

Ancak bu durumda, ihale yetkilisinin onayından önce idareler ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumundan teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi onaya eklemek ve istekliden ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 24.10.2005 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi tarafından sözleşmeyi imzalama süresinin sonuna kadar ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösteren belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından sözleşmeyi imzalama süresinin sonuna kadar ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösteren belgelerin sunulmaması sebebiyle, idarece başvuru sahibinin geçici teminatı tutarındaki bedelin gelir kaydedilmesi işlemi ile hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci madde hükmünün uygulanması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi