KİK Kararı: 2012/UY.III-712

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UY.III-712
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. , Nasuh Akar Mah. 1405 . sok. No : 6 Balgat ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/142719 İhale Kayıt Numaralı "5. Bölge Müdürlüğü (Mersin) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[4674].(G017)./2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından 26.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “5. Bölge Müdürlüğü (Mersin) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.Ortak Girişiminin 14.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2011tarih ve 55470sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ŞA-RA Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi olarak sundukları teklifin idarece yapılan değerlendirmesinde sunmuş oldukları kapasite raporunda İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesi gereğince istenilen “U takoz”unun yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak teklif dosyası içerisinde sunulmuş olan kapasite raporunun ilk satırında U Takozunun yer aldığı,

2. Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ŞA-RA Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi olarak sundukları teklifin idarece yapılan değerlendirmesinde kendileri tarafından Anahtar Teknik Personel olarak gösterilen Serdal Sert’in Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinin 37.1.2 nci bendine göre “Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunduğu yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi kabul edilecektir.” hükmüne göre ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez veya şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinde tespit edilmiş olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Anahtar Teknik Personel olarak gösterilen Serdal Sert’in Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin Polatlı şubesi müdürü olduğu için bu şartın aranmaması gerektiği,

3. İhale kapsamında teklif veren firmalardan İdari Şartname içeriğinde açıkça düzenlenmeyen ve şartname içeriğinden anlaşılması mümkün olmayan şekilde CE belgesi talep edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinde; “46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,20. Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir. (Ray için 22300 adet/yıl, dikme için 46500 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 37000 adet/yıl, 780 takoz için 400 adet/yıl ve gergi kuşağı için 21000 adet/yıl)İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.
- CE Belgesi: İstekliler, Yol Korkuluk Sistemleri (Ray, Dikme, U Takoz, 480 Takoz, 780 Takoz, Gergi Kuşağı) TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. İş ortaklıklarında, toplam imalat kapasitesini sağlayan ortakların tamamının bu belgeyi de sağlaması zorunludur.

- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin tüm maddeleri İdari Şartnamede yer almasalar bile geçerlidir” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Ortaklığı’nın özel ortağı ŞA-RA Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ait 24.08.2010 tarihli ve geçerlilik süre sonu tarihi 24.08.2013 tarihli olarak belirtilen ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Ankara Sanayi Odası onaylı kapasite raporunda; şirketin üretim konusunun, enerji nakil hattı direkleri, GSM kafes anten direkleri, şalt sahaları ve çelik konstrüksiyon, poligon direk (aydınlatma, projektör, reklam, trafik, bayrak, enerji dağıtım, anten direği vb.) sıcak daldırma galvaniz işleri oto korkuluk, rondela imalatları yaptığı bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Anılan kapasite raporunun yıllık üretim kapasitesini gösteren II No’lu tabloda ise çelik konstrüksiyon üretimi kapsamında çeşitli aksam ve parçaların yanı sıra “U Takozu”na da yer verildiği, toplam kapasite miktarı olarak 60.865.000 rakamının ifade edildiği, ancak söz konusu aksam ve parçalar yönünden ayrı ayrı hangi miktarda üretim kapasitesi olduğuna dair bir bilginin olmadığı anlaşılmıştır. Bu bilginin ihale komisyonunca bilgi eksikliği olarak telakki edilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16 ncı maddesinin altıncı fıkrasında; “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları kapsamında, inceleme konusu ihaleye ilişkin başvuru sahibi tarafından sunulan “kapasite raporunda” yıllık üretim kapasitesini gösteren II No’lu tabloda, çelik konstrüksiyon üretimi kapsamında çeşitli aksam ve parçaların yanı sıra “U Takozu”na da yer verildiği, ancak “U Takozu” üretim miktarını göstermeyen bu eksikliğin esasa etkili bir aykırılık olmadığı ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiği anlaşılmışsa da, aşağıda yer verilen gerekçelerle, İş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminin nihai olarak yerinde olduğu görüldüğünden, şikâyete konu duruma ilişkin olarak bu aşamada, idarece ayrıca bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “Bu işte asgari yeterlik kriteri olarak 1 adet inşaat veya makine mühendisi anahtar teknik personel olarak öngörülmektedir. İlgilinin beş yıl deneyimli olması yeterlidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilan tarihi (29.09.2011) itibariyle hükümleri uygulanacak olanYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi ” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.

…

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir.

…

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

…

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.2 nci maddesinde de; “ Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin, anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdal Sert’in prim ödeme belgelerinde, iş yeri adresinin, ihale ilan tarihinden önceki bir yıllık sürenin tümünü kapsayacak şekilde, şirketin merkezi ya da şubesi olarak gözükmemesi, dolayısıyla, anılan kişinin şirketin çeşitli şantiyelerindeki (Konya, Ankara/Sincan, Denizli, Ağrı) çalışmalarına ilişkin hizmet listelerinin sunulması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. İsteklinin, teklif zarfı kapsamında, Serdal Sert’in, 01.10.2005 tarihinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. bünyesinde çalışmaya başladığını ve iş yeri adresinin de Polatlı olarak düzenlendiği işe giriş bildirgesinin sunulduğu görülmekle birlikte, sunulan sigortalı hizmet listelerine göre, anılan kişinin bir yıldan bu yana “kesintisiz olarak” Polatlı’da çalışmadığı tespit edilmiştir.

İstekliler tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen mimar veya mühendislerin, isteklilerin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konularda ve bu kapsamda teklifin hazırlanmasına ilişkin görevleri de bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu kişilerin isteklilerin bünyesinde ve ticari faaliyette bulunduğu yerde çalışması gerekmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan, anahtar teknik personel tanımına yer veren 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “ticari faaliyette bulunulan yer” ibaresinin, yalnızca şirketin merkezini değil, şubesini de kapsadığı hususu, diğer bir düzenleyici işlem olan Kamu İhale Genel Tebliği ile açıklığa kavuşturulmuştur. Bu çerçevede, ilgili Uygulama Yönetmeliğinin aktarılan maddesinde yer alan önceki tanımın, merkezden çalışma koşulunu gözettiği hususu da dikkate alındığında, idarenin, yürürlükte olan mevzuata uygun şekilde gerçekleştirdiği işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Şikâyetçi tarafından, anahtar teknik personelin merkez ya da şubede çalışma koşulunun, Kamu İhale Genel Tebliğinde 20.08.2011 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlüğe girdiği ve ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca merkez ya da şubede çalışma kuralının, 21.08.2012 tarihinden sonraki ihalelerde uygulanabileceği iddia edilmekle birlikte, söz konusu değişiklik, 37 nci madde metninin bütünüyle değiştirildiği tarihten evvel, ilk olarak, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğin 14 üncü maddesi ile getirilmiş olup, 21 nci maddede ise, Tebliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, yayımı tarihinde yürürlüğe giren madde uygulamasının bir yıl sonrasında dikkate alınmasına imkan bulunmamaktadır.

Ayrıca, ihalede sunulmamasına karşın, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ekinde, Serdal Sert’in 21.05.2010 tarihinden itibaren kesintisiz olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Polatlı Şubesi’nin müdürlüğünü yürüttüğünü, şubeyi idare ve temsil hususunda yetkili olduğunu gösteren ticaret sicil gazetelerinin sunulduğu görülmüşse de, anılan Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında, anonim şirketlerde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranması gerekli olmayan kişiler arasında yalnızca “yönetim kurulu başkanının, yönetim kurulu üyelerinin, murahhas müdürlerin ve genel müdür ortakların” sayıldığı dikkate alındığında, anılan personelin konumunu gösteren belgeler teklif zarfı kapsamında sunulmuş olsaydı dahi şubede çalışma koşulunun yerine getirildiğinden bahsedilemeyeceği, bu kapsamda, hizmet listelerinin sunulmasının yine zorunlu olacağı ve sunulan bu belgelerin de yukarıda belirtilen nedenlerle uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamaları ve yapılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinde; “46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,20.Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir. (Ray için 22300 adet/yıl, dikme için 46500 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 37000 adet/yıl, 780 takoz için 400 adet/yıl ve gergi kuşağı için 21000 adet/yıl)İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.

- CE Belgesi: İstekliler, Yol Korkuluk Sistemleri (Ray, Dikme, U Takoz, 480 Takoz, 780 Takoz, Gergi Kuşağı) TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. İş ortaklıklarında, toplam imalat kapasitesini sağlayan ortakların tamamının bu belgeyi de sağlaması zorunludur.

- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin tüm maddeleri İdari Şartnamede yer almasalar bile geçerlidir” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği belirtilmiştir. Aktarılan madde hükmünde belirtilen hususların, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 13.1 inci maddesinde de düzenlendiği görülmüştür. Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde de, ihale dokümanına ilişkin olarak en geç ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde, TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi verilecek ürünün, “Yol Korkuluk Sistemleri”ne ilişkin olduğunun açıkça belirtildiği ve bu sistemlerin, işin ayrıntılarına yer veren teknik şartname ekinde belirtildiği dikkate alındığında, idari şartname düzenlemesinde, Yol Korkuluk Sistemleri ibaresinden sonra, parantez içerisinde, sistemi oluşturan otokorkuluk elemanlarının belirtilmesinin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve nihai ürüne ilişkin CE belgesi verilmesi gerektiğini bilmesi gerekli isteklilerin tekliflerini oluşturması bakımından bir belirsizlik yarattığı sonucunu kabul etmeye yeterli olmayacağı, buna karşın, tereddüt duyulan hususlarda, ihaleden önce açıklama talebinde ya da şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ayrıca, başvuru sahibinin, mevcut düzenlemelere göre gerekli belgeleri ihalede sunduğu, dolayısıyla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale dokümanına ilişkin ileri sürülen inceleme konusu iddianın, hukuk düzeninin korumayacağı “önceki eylem ile çelişkili davranış” teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin tekliflerinde CE belgesini sunmadıkları gerekçesiyle firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiası ile ilgili olarakitirazen şikâyet incelemesi kapsamında Kurumumuzca idareden bir takım ek bilgi ve belgeler talep edilmiştir. Bu kapsamda, idarenin 19.01.2012 tarih ve 400/0271 sayılı cevabi yazısında, başvuru sahibinin ihalede sunmuş olduğu CE belgelerinin uygun olduğunun ve başvuru sahibinin sunması gereken CE belgeleriyle ilgili daha önce yapılan tespitlerin sehven yapılmış olduğu, aslında başvuru sahibinin CE belgelerinin uygun olduğu belirtilmiştir.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece hazırlanan raporda, isteklilerin, CE belgesi sunulması gerekli otokorkuluk sistemlerini, teknik şartnamenin 1 nolu ekinde yer alan itinereri dikkate alarak tespit etmesinin gerektiğinin belirtildiği görülmüştür. İhaleye ilişkin Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesinin başlangıç kısmında; “ EK-1’de gösterilen muhtelif karayolu kesimlerinde belirtilen tip ve miktarlarda çelik otokorkuluk tesis ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir. Yapılacak işe ilişkin itinerer incelendiğinde, altı farklı otokorkuluk sisteminin/çeşidinin imal edileceği, başvuru sahibinin de teklif zarfı kapsamında, ilgili sistemlere ilişkin CE belgelerini sunmuş olduğu anlaşılmıştır.

İdarece, GÜRMAK Met. San. ve Tic. A.Ş.’nin idari şartnamenin 46 ncı maddesi uyarınca TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE belgelerini tam olarak sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde, TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi verilecek ürünün, “Yol Korkuluk Sistemleri”ne ilişkin olduğunun açıkça belirtildiği ve bu sistemlerin işin ayrıntılarına yer veren teknik şartname ekinde belirtildiği dikkate alındığında, isteklileri tereddüde düşürecek bir durum bulunmadığı, ayrıca tereddüt duyulan hususlarda, ihaleden önce açıklama talebinde ya da şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinden başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin ihale teklif dosyasındaki anahtar teknik personel olarak gösterilen Serdal Sert’in prim ödeme belgelerinde, iş yeri adresinin, ihale ilan tarihinden önceki bir yıllık sürenin tümünü kapsayacak şekilde, şirketin merkezi ya da şubesi olarak gözükmemesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamış ve idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde, TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi istenmesinin istekliler arasında tereddüde yol açtığı iddiası yerindegörülmediğinden başvurunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki ikinci iddiasına yönelik olarak, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanının uygun bulunmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin idare gerekçesi Kurulun çoğunluk kararı uyarınca mevzuata uygun bulunmuştur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde, anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişiyi ifade eder ” şeklinde tanımlanmış olup,

Aynı Yönetmeliğin anahtar teknik personele ilişkin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerinin açıklanmasına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “ _İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler (_Değişik: 20 /8 _/_2011 -28031 R.G./ 12 md.) ” başlıklı 37.1.1 maddesi ile 37.1.2. maddelerinde;

“ _37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

37.1.2.__Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ”

Açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarlara ilişkin "anahtar teknik personel "in bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda, ilgilinin, teklif verilecek ihaleye ilişkin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yer olarakticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresinin bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Tüzel kişiliğin en azbir yıl boyuncaanahtar teknikpersonel ilehukuki ilişkide bulunması ve bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, anılan hukuki ilişkisinin kural olarak bir iş sözleşmesinden kaynaklanacağı ancak, gerçek kişi isteklilerin ve tüzel kişi isteklilerin belirli ortakları için istisnai düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklif dosyasında; 1999 yılında Balıkesir Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi 1999 yılı mezunu makine mühendisi Serdal SERT’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, anılan kişinin 2001 yılında Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesine kaydolduğu, 01.10.2005 tarihinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A. Ş bünyesinde “ Haymana yolu 600 m. Polatlı ANKARA ” adresinde işe girdiği, ilgilinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde şirket bünyesinde çalıştığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı hizmet bildirimi belgeleri sunulmakla birlikte, ilgilinin bu belgelerde iş yeri adresinin 2 ay Konya’da, 2 ay Ankara’da, 8 ay Denizli’de, 1 ay Ağrı’da olduğu görülmüş olması nedeniyle, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen Serdal SERT’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez veya şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinden tespit edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemleri Kurulun çoğunluk kararı ile mevzuata uygun görülmüştür.

Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. firmasının ticaret sicilinde kayıtlı adresinin “ Nasuh Akar Mh. 1405 sk. No:6 Balgat Çankaya Ankara ” olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin ilk ilan tarihinin 29.09.2011 tarihi olduğu, bu tarih itibariyle geriye doğru olan süreç içinde makine mühendisi Serdal SERT’in, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A. Ş’nin; 2010 yılı 9 ve 10 uncu ayları olmak üzere Konya şantiyesinin bulunduğu adreste 2 ay, 2010 yılı 11 ve 12 nci ayları olmak Ankara- Sincan şantiyesinin bulunduğu adreste, 2 ay, 2011 yılı 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8 inci ayları olmak üzere Denizli şantiyesinin bulunduğu adreste 8 ay ve 2011 yılı 9 uncu ay olmak üzere Ağrı şantiyesinin bulunduğu adreste olmak üzere 1 ay olmak üzere toplam bir yıldan fazla görev aldığı, anahtar teknik personel olarak beyan edilen bu kişinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca anılan şirket bünyesinde çalıştığının bunlara ilişkin tevsik edilen belgelerden anlaşıldığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi ” şeklinde tanımlanmış olduğu, şirketin merkez adresinde anahtar teknik personel olarak görevlendirilen mühendis veya mimarın şirketin şantiyelerinin yönetimini merkezden yapmasının olanak dışı olduğu durumlarda, şantiye adresinin bulunduğu mahalde şantiye ile ilgili çalışmaların bizzat işveren adına yönetmesinin doğal olduğu,

Şantiyelerin sahibi olduğu şirketin tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilik olarak gösterilemeyeceği, şantiyelerde muhasebe tekniği ve her bir şantiye ye muhasebe birimi kurulmasının ekonomik olmayacağı hususları açısından mali mevzuatın genelde, tek elden merkezden yönetildiği, şantiye açılması ile şirketin vergi numarasının, merkez adresi ve ayrı mahal adresleri için değişmediği, şantiyede yapılan imalatların merkezden faturalandırıldığı ve şantiyedeki imalatlara ilişkin olan hakedişler üzerinden düzenlenen yapım işi gelirleri faturalarının şirketin mali yeterliliği için kullanıldığı hususunun mevzuat uyarınca kabul edildiği, işveren tarafından atanan ve idare kontrol teşkilatınca ataması onaylanan şantiye şefinin, şantiye çalışmalarına ilişkin olarak şantiye adresinde,bölge çalışma müdürlüğü, vergi dairesi müdürlüğü, PTT abone işleri müdürlüğü, Sular İdaresi abone işleri müdürlüğü, Belediye Fen İşleri Müdürlüğü, TEDAŞ Müessese Müdürlüğü, Banka Şube Müdürlüğü, Mahalli Karakol gibi ilişkilerinde işverenin Kanuni temsilcisi olduğu, bu nedenlerle, hukuken şantiyelerin şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacağı yönündeki düşünceye dayanılarak şantiyelerin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği,

Bu çalışma sürecinde, şirket merkezi ile koordinasyon çalışmalarının anahtar teknik personel tarafından yürütülecek koordinasyon çalışmalarının her zaman merkezden yönetilemeyeceği gerekliliğinin doğduğu durumlarda çalışmaların yer yer de mahalinden yönetilebileceği,

Düşünceleri bir arada değerlendirildiğinde; şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacak olan şantiye adreslerinin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği, şantiye adreslerinin şantiye şefi tarafından gerekli resmi makamlarına iletildiği ve bu resmi makamlar tarafından bu adreslerin bilindiği, bu nedenle de, şirketin ticari faaliyetinin şirketin şubesi olarak nitelendirilen şantiye adresleri üzerinden yapılabileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37.1.2 nci maddesinde ki; “ Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ” açıklaması uyarınca, illa, bu adresin ticaret sicil gazetesinde tescilinin yapılmasının, “ şantiye adreslerinin gerekli, tüm resmi makamlarca bilindiği” düşüncesi ile gerekli olmadığı, anahtar teknik personel olarak beyan edilen Serdal SERT’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca anılan şirketin şubesi olarak nitelendirilebilecek şantiyeler bünyesinde çalıştığının bunlara ilişkin tevsik edilen belgelerden anlaşılması nedeni ile anılan iş ortaklığının teklifinin bu nedenle değerlendirmeye alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin 1., ve 3. iddialarına yönelik olarak anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi