KİK Kararı: 2012/UY.III-661

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UY.III-661
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. - Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş., Nasuh Akar Mah. 1405 . sok. No : 6 Balgat ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/142764 İhale Kayıt Numaralı "9. Bölge Müdürlüğü (Diyarbakır) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[4666].(0026)./2012-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından 27.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “9. Bölge Müdürlüğü (Diyarbakır) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. - Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş.’nin 14.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2011tarih ve 55464sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

Teklif dosyalarında sunulan kapasite raporunda “U takozu” bulunmasına rağmen, “U takozu” bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,
Tekliflerinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Serdal Sert’in Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.2 nci maddesinin “Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.” hükmüne göre ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez veya şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinden tespit edildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa anılan kişinin 01.10.2005 tarihinden bu yana Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. firmasında çalıştığı, bu durumun teklif dosyasında sunulan SGK hizmet bildirgesinden görülebileceği, söz konusu kişinin 21.05.2010 tarihinden bu yana kesintisiz olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. Polatlı Şubesi müdürlüğünü yürütmekte olduğu ve sözkonusu şubeyi idare ve temsil hususunda yetkili olduğu, anılan kişinin şirketin ticari merkezinde çalışmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının söz konusu olamayacağı, nitekim Polatlı şubesinin firmalarının ticari faaliyette bulunduğu yer olduğu, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş.’de olduğu gibi kapsamlı iş yapan ve ülke çapında ve yurt dışında birçok işyeri bulunan büyük şirketlerin anahtar personelini yalnızca merkezinde bulundurması yada merkez dışındaki tüm iş yerlerini şube olarak düzenlemesinin mümkün ve gerekli olmadığı, anılan Tebliğ’in bu şekilde sınırlama getirmesinin hukuka ve Anayasaya aykırı olduğu, bununla birlikte, anılan Tebliğ 20.08.2011 tarihinde yayınlanmış olduğundan bu tarihten bir yıl geriye doğru anahtar teknik personelin merkez yada şubede çalıştırılması şartı aranamayacağı, bu şartın bu haliyle yerine getirilmesinin fiilen mümkün olmadığı, dolayısıyla, anahtar teknik personelin merkez yada şubede çalışma şartı aranacaksa bile bu şartın ancak 21.08.2012 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde aranabileceği,
Teklif dosyalarında gelir tablosunun eksik olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa bunun mümkün olmadığı, firmaları tarafından ihalelere katılmak için gerekli evrakların paket halinde hazırlandığı ve bu şekilde 16 adet Genel Müdürlük ihalesine ortak girişim olarak katıldıkları, ihale dosyaları açıldığında mevzuat uyarınca ilk oturumda belge kontrolünün yapılarak eksik belge sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ancak ortak girişimleri için böyle bir işlem yapılmadığı, ihale dosyasında sunulan belgelerin tekrar incelenmesi gerektiği,
Teklif veren firmalardan idari şartname içeriğinde açıkça düzenlenmeyen ve şartname içeriğinden anlaşılması mümkün olmayan şekilde CE belgesi talep edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde “CE Belgesi: İstekliler, Yol Korkuluk Sistemleri (Ray, Dikme, U Takoz, 480 Takoz, 780 Takoz, Gergi Kuşağı) TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. İş ortaklıklarında, toplam imalat kapasitesini sağlayan ortakların tamamının bu belgeyi de sağlaması zorunludur.” ifadesinin yer aldığı, ihale konusu işin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen otokorkuluk sistemlerine ait elemanlar (ray, dikme, u takoz, 480 takoz, 780 takoz, gergi kuşağı) üzerinden ihale edildiği, CE belgesinin bir ürün belgesi olarak otokorkuluk elemanlarına verilen bir belge olmayıp, bu elemanlardan oluşan sistemlere verilen bir belge olduğu, ihale dökümanında ihale konusu işe ait sistem tipleri ve miktarları belirtilmediği gibi sistem tiplerini içeren bir mahal listesi de yer almadığından, teklif birim fiyat cetvelinde bulunan iş kalemlerinden CE belgeli hangi sistemin oluşturulacağını bilmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla, isteklilerin teklif dosyalarında sundukları CE belgelerinin yeterli kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle idari şartnameden anlaşılamayacak ve önceden bilinemeycek şekilde herhangi bir sistem için CE belgesi sunulmadığı gerekçesiyle isteklilerin ihale dışı bırakılmasının idari şartnameye ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinde; “ Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir (Ray için 22100 adet/yıl, dikme için 49200 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 43100 adet/yıl, 780 takoz için 70 adet/yıl ve gergi kuşağı için 21200 adet/yıl). İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede;

Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. - Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklif dosyasında; Ankara Sanayi Odası tarafından Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. adına düzenlenen 24.08.2013 tarihine kadar geçerli olan Ankara Sanayi Odası ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan 24.08.2010 tarihli ve 556 numaralı Kapasite Raporunun sunulduğu, buna göre otokorkuluk elemanlarına ait yıllık üretim kapasitelerinin:

Otokorkuluk elemanları

İstenen kapasite

(adet/yıl)

Mevcut kapasite

(adet/yıl)

Ray

22.100

97.920

Dikme

49.200

244.800

U takoz

2.470

Belirtilmemiştir.

480 takoz

43.100

130.560

780 takoz

24.480

Gergi kuşağı

21.200

183.600

Şeklinde belirtildiği, söz konusu kapasite raporunda Tablo 2’de;

“ - ENERJİ NAKİL HATTI DİREKLERİ, GSM KAFES ANTEN DİREKLERİ, ŞALT SAHALARI,

- OTO KORKULUK BAĞLANTI PARÇALARI VE AKSAMLARI: U TAKOZU, BAĞLANTI PLAKASI, TAKOZ KEPİ, UÇ PARÇASI GENLEŞME EKİ, DİKME, BAŞLIK PARÇASI, TEK VE ÇİFT YÖNLÜ REFLEKTÖR SAC PARÇASI, YERE İNİŞ PARÇASI v.b. ” imalatlarına ilişkin yıllık üretim kapasitesinin toplam 60.865.000 kg. olarak belirtildiği, dolayısı ile ilgili üretim yerinde “U takozu” üretildiği açık olmakla birlikte üretim kapasitesinin ayrı bir imalat kalemi olarak hesaplanmayıp bir grup imalat ile birlikte hesaplandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde de; “…a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları kapsamında, başvuru sahibinin ihalede sunmuş olduğu kapasite raporunda, üretim konusu olarak “U takozu”nun da sayıldığı dikkate alındığında idarenin, belgeyi düzenleyen Sanayi Odasından raporun düzenlendiği tarih itibariyle işletmenin yıllık “U takozu” üretim kapasitesini tespit eden bir bilginin mevcut olup olmadığını sormak suretiyle, isteklinin teklifinin ihale dokümanında istenen üretim kapasitesini karşılayıp karşılamadığını belirlemesi gerektiğinden, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin kapasite raporunda “U takozu” bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.

Ancak, aşağıda yer verilen gerekçelerle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminin nihai olarak yerinde olduğu görüldüğünden, şikâyete konu duruma ilişkin olarak bu aşamada, idarece ayrıca bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ Bu işte asgari yeterlik kriteri olarak 1 adet inşaat veya makine mühendisi anahtar teknik personel olarak öngörülmektedir. İlgilinin beş yıl deneyimli olması yeterlidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede;

Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. - Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklif dosyasında; anahtar teknik personel olarak Serdal Sert’in gösterildiği, anılan kişinin 1999 yılında Balıkesir Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesinden makine mühendisi olarak mezun olduğu ve 2001 yılında Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesine kaydolduğu, 01.10.2005 tarihinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş bünyesinde “Haymana yolu 600 m. Polatlı ANKARA” adresinde işe girdiği, ilgilinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde şirket bünyesinde çalıştığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı hizmet bildirimi belgeleri sunulmakla birlikte, ilgilinin bu belgelerde iş yeri adresinin 2 ay Konya’da, 2 ay Ankara’da, 8 ay Denizli’de, 1 ay Ağrı’da olduğu görülmüştür.

Anılan Yönetmeliğin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.

…

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir.

…

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

…

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37.1.2 nci maddesinde de; “ Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ” açıklaması yer almaktadır.

Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. firmasının ticaret sicilinde kayıtlı adresinin “Kaptanpaşa mah. Perpa Tic. Merk. B-Blok K.8 No.1210 Şişli İstanbul” olduğu, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. firmasının ticaret sicilinde kayıtlı adresinin ise “Nasuh Akar Mh. 1405 sk. No:6 Balgat Çankaya Ankara” olduğu göz önüne alındığında, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin iş yeri adreslerinin çalıştığı şirketin ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubesi olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen Serdal Sert’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez veya şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinden tespit edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Şikâyetçi tarafından, anahtar teknik personelin merkez ya da şubede çalışma koşulunun, Kamu İhale Genel Tebliği’nde 20.08.2011 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlüğe girdiği ve ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca merkez ya da şubede çalışma kuralının, 21.08.2012 tarihinden sonraki ihalelerde uygulanabileceği iddia edilmekle birlikte, söz konusu değişiklik, 37 nci madde metninin bütünüyle değiştirildiği tarihten evvel, ilk olarak, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğin 14 üncü maddesi ile getirilmiş olup, 21 nci maddede ise, Tebliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, yayımı tarihinde yürürlüğe giren madde uygulamasının bir yıl sonrasında dikkate alınmasına imkan bulunmamaktadır.

Ayrıca, ihalede sunulmamasına karşın, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ekinde, Serdal Sert’in 21.05.2010 tarihinden itibaren kesintisiz olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Polatlı Şubesi’nin müdürlüğünü yürüttüğünü, şubeyi idare ve temsil hususunda yetkili olduğunu gösteren ticaret sicil gazetelerinin sunulduğu görülmüşse de, Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında, anonim şirketlerde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranması gerekli olmayan kişiler arasında yalnızca “yönetim kurulu başkanının, yönetim kurulu üyelerin, murahhas müdürlerin ve genel müdür ortakların” sayıldığı dikkate alındığında, anılan personelin şirketteki görevini gösteren belgeler teklif zarfı kapsamında sunulmuş olsaydı dahi şubede çalışma koşulunun yerine getirildiğinden bahsedilemeyeceğinden, bu kapsamda hizmet listelerinin sunulmasının yine zorunlu olacağı ve sunulan bu belgelerin de yukarıda belirtilen nedenlerle uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 nci maddesinde;

“ İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar. ” düzenlemesi yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde; “ (Değişik birinci cümle: 30/7/2003-4964/23 md.) Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği belirtilmiştir .

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 üncü maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca aday veya isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve itirazen şikâyet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile adaylar veya istekliler arasında ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür. Uyuşmazlıklara meydan vermemek amacıyla, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına”ilişkin maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet incelemesi kapsamında idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasına göre, başvuru sahibinin ihalede sunduğu belgeler incelendiğinde, Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. - Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklif dosyasında; Erdinç Elektrik Tic.Ve San. Ltd. Şti. firmasına ait 2010 yılına ait gelir tablosunun sunulduğu ancak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. firmasına ait 2008 ve 2009 yıllarına ait gelir tabloları sunulmakla birlikte 2010 yılı gelir tablosunun sunulmadığı görülmüştür.

İhale günü idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağının iş hacmi kriterine ilişkin 9 nolu sütununun başvuru sahibine ilişkin kısmında alt alta “VAR” ve “VAR” şeklinde ibarelerin yer aldığı, dolayısıyla, ilgili kritere ilişkin belgelerin ortakların her biri tarafından ayrı ayrı sunulduğu tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 36 ncı ve 37 nci maddelerine göre, ihalelerin hazır bulunanlar önündeki ilk oturumunda yalnızca teklif mektupları ile geçici teminat mektuplarının uygun olup olmadığının incelendiği, diğer belgelerin ise belge kontrolünün yapıldığı ve ilk oturumda belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı anlaşılan isteklilerin tekliflerinin sonraki aşamada değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği de göz önünde bulundurulduğunda, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. firmasına ait gelir tablolarının sunulduğu görüldüğünden ilk oturumda belge kontrol tutanağına “VAR” şeklinde yazılmakla birlikte, sonraki oturumlarda 2010 yılına ait gelir tablosunun sunulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ihalede sunmuş olduğu CE belgelerinin uygun olduğu ve isteklinin şikâyetinin konusunun, esas olarak, ihalede CE belgelerini eksik sunması nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilere ilişkin idare işleminin yerinde olmamasına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinde; “ CE Belgesi: İstekliler, Yol Korkuluk Sistemleri (Ray, Dikme, U Takoz, 480 Takoz, 780 Takoz, Gergi Kuşağı) TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. İş ortaklıklarında, toplam imalat kapasitesini sağlayan ortakların tamamının bu belgeyi de sağlaması zorunludur.” düzenlemesine, Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesinin girişinde ise “Ek-1’de gösterilen muhtelif karayolu kesimlerinde belirtilen tip ve miktarda çelik otokorkuluk tesis ettirilecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesinin 1 nolu ekinde, “Basit Otokorkuluk (BO/2,00), Basit Mesafeli Otokorkuluk (BMO/1,33, BMO/2,00), Köprü Koruyuculu Basit Mesafeli Otokorkuluk ile Çift Mesafeli Otokorkuluk (ÇMO/2,00)” sistemlerinin belirtildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede;

Çepaş Galv. Demir Çelik Mad. İnş. Nak. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklif dosyasında; Basit Otokorkuluk (ESP/2,0 ve ESP/4,0), Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 ve EDSP 2,0), Köprü Koruyucu Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 BW), Çift Mesafeli Otokorkuluk (DDSP/2,00 ve DDSP 4,0) sistemleri için 21.12.2010 tarihinde düzenlenmiş ve fabrikadaki üretim şartları veya ürün kontrolü önemli şekilde değişmediği sürece geçerli kalacak olan BASt’den alınmış TS EN 1317-5+A1 standardına uygunluğu gösteren AB uygunluk sertifikalarının sunulduğu, bu haliyle ihale dokümanında istenen tüm otokorkuluk sistemleri için CE belgesinin bulunduğu görüldüğünden, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin ihale dokümanında CE belgesine ilişkin belirlenen kriter yönünden yeterli görülmesi işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında; Basit Otokorkuluk (ESP/2,0 ve ESP/4,0), Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 ve EDSP 2,0), Köprü Koruyucu Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 BW) , Çift Mesafeli Otokorkuluk (DDSP/1,33+SL, DDSP/2,00 ve DDSP 4,0) ve Ağır Hizmet Otokorkuluk (3N AHO) sistemleri için 01.01.2011 tarihlerinde düzenlenmiş ve fabrikadaki imalat koşulları önemli şekilde değişmediği sürece geçerli kalacak olan Bundesanstalt für Strabenwesen’den alınmış TS EN 1317-5+A1 standardına uygunluğu gösteren AT uygunluk sertifikalarının sunulduğu, bu haliyle ihale dokümanında istenen tüm otokorkuluk sistemleri için CE belgesinin bulunduğu görüldüğünden, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin ihale dokümanında CE belgesine ilişkin belirlenen kriter yönünden yeterli görülmesi işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Gürmak Metal San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında; Basit Otokorkuluk (ESP/2,0 ve ESP/4,0), Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 ve EDSP 2,0), Köprü Koruyucu Basit Mesafeli Otokorkuluk (EDSP/1,33 BW) , Çift Mesafeli Otokorkuluk (DDSP 4,0) sistemleri için 31.03.2011 tarihinde düzenlenmiş ve fabrikadaki imalat koşulları önemli şekilde değişmediği sürece geçerli kalacak olan ZUS’den alınmış TS EN 1317-5+A1 standardına uygunluğu gösteren AB uygunluk belgelerinin sunulduğu, ancak 2 metrelik Çift Mesafeli Otokorkuluk sistemi için CE belgesi sunulmadığı görülmüştür. İhale komisyonu raporunda ayrıca 1,33 metrelik basit mesafeli otokorkuluk için de CE belgesi sunulmadığı belirtilse de, ZUS’den alınmış 090-025394 numaralı AB uygunluk belgesi sunulmakla birlikte Türkçe tercümesinin bulunmadığı, benzer şekilde 4 metrelik Basit Otokorkuluk için sunulan CE belgesinin de Türkçe tercümesinin bulunmadığı tespit edildiğinden, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin, ihale dokümanında otokorkuluk sistemleri için istenen CE belgeleri eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği belirtilmiştir. Aktarılan madde hükmünde belirtilen hususların, idari şartnamenin 13.1 inci maddesinde de düzenlendiği görülmüştür. Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde de, ihale dokümanına ilişkin olarak en geç ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde, TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi verilecek ürünün, “Yol Korkuluk Sistemleri”ne ilişkin olduğunun açıkça belirtildiği ve bu sistemlerin işin ayrıntılarına yer veren teknik şartname ekinde de belirtildiği dikkate alındığında, isteklileri tereddüde düşürecek bir durum bulunmadığı, ayrıca tereddüt duyulan hususlarda, ihaleden önce açıklama talebinde ya da şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, bunun yanında, ihaleye katılan isteklilerin mevcut düzenlemelere göre gerekli belgeleri ihalede sunduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında; Kocaeli Sanayi Odası tarafından Alka San. İnş. ve Tic A.Ş. adına düzenlenen, Kocaeli Sanayi Odası ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan ve 05.10.2012 tarihine kadar geçerli olan 30.09.2011 tarihli ve 2011-417 numaralı Kapasite Raporunun sunulduğu, idari şartnamede istenen otokorkuluk elemanlarına ait imalat kapasitelerinin,

Otokorkuluk elemanları

İstenen kapasite (adet/yıl)

Mevcut kapasite (adet/yıl)

Ray

22.100

345.600

Dikme

49.200

460.000

U takoz

2.470

460.800

480 takoz

43.100

276.480

780 takoz

61.440

Gergi kuşağı

21.200

345.600

Şeklinde belirtildiği, bunun yanında anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; Odalarının 13151-Gebze ticaret sicil nolu üyesi Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.-Çayırova Şubesi firmasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı Kapasite Raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü’nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı belirtildiğinden söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak ihale komisyonu tarafından bu belge dikkate alınmayarak sadece ilgili firmanın kapasite raporundaki üretim miktarları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle anılan isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri firmanın kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının anılan istekliye bildirilmesi üzerine, isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun idarece reddi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında sunulan Kapasite Raporunda; “ Yukarıda ünvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir. ” açıklamasının bulunduğu, “Tablo:III Kapasite Hesabı” bölümünde tüm hesaplamaların günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanun’un 12. maddesinin (z) fıkrası uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Odalar ve Borsalar Birliği Muamelat Yönetmeliği’nin 41. maddesi hükmü çerçevesinde Sanayi Odalarınca kapasite Raporu düzenlenmektedir. Anılan Yönetmeliğin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41 inci maddesinde;

“ Odalar, çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit eder ve bu işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarını düzenler. Ticaret odaları ile sanayi odalarının ayrı olduğu yerlerde, sanayiciler için kapasite raporları sanayi odasınca düzenlenir. Ancak, sanayi odasına kaydolma zorunluluğu bulunmayanların kapasite raporları ticaret odasınca düzenlenir. Çalışma alanları ayrı birden fazla odaya kayıtlı olan sınai işletmelerin kapasite raporları, tesisin bulunduğu yerdeki odaca yapılır.

Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.

Kapasite raporları; tezgah, cihaz, makine gibi muharrik kuvvet kullanarak hammadde, yarı ve tam mamulleri, özellik, içerik, bileşim veya şeklini kısmen veya tamamen değiştirmek amacıyla işleyerek, seri halde veya standart olarak yeni bir ürün üreten işyerleri ile yer altı kaynaklarının çıkarılıp işlendiği yerleri işletenler ve bilişim teknolojisi ile yazılım üretenler için düzenlenir. Kanunun 5 inci maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca sanayici sayılmayanlar için kapasite raporu düzenlenmez.

Kapasite raporları onay tarihinden itibaren azami üç yıl geçerlidir. Kapasite raporlarının tanziminde uygulanacak usul ve esaslar Birlik Yönetim Kurulunca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslara uygun olarak hazırlanmayan kapasite raporları Birlikçe onaylanmaz.

Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişiklikler Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılır. Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersizdir.

Odalarca tanzim edilen kapasite raporları, tanzim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde onaylanmak üzere Birliğe gönderilir. Birlik, odalardan gönderilen kapasite raporlarını geliş tarihinden itibaren en geç bir ay içinde inceler ve sonucu ilgili odaya bildirir.

Kapasite raporlarının, odalarda istihdam edilen eksperler tarafından tanzim edilmesi esastır. Konuyla ilgili eksper istihdam edilmemesi halinde, kapasite raporları meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından görevlendirileceklerce tanzim edilir. Kapasite raporlarının tanziminde görevlendirilecek eksperler hakkında Oda ve Borsalarda Hakem, Bilirkişi ve Eksper Listelerini Düzenleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.

Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.

Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir. ” hükmü,

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen Kapasite Raporlarını Düzenleme Esasları’nda “Kapasite Kriterlerini UygulamaEsas Ve Yöntemleri” başlıklı 5 inci bölümünde;

“ Kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığı kabul edilir. Üretim kapasitesi ile ham ve yardımcı madde ihtiyaçları bu esasa göre hesaplanır.

Teknolojik sebeplerden ötürü kesintisiz çalışma zorunluluğu bulunan tesislerde, bu husus belirtilerek, günde 24 saat üzerinden kapasite tesbiti yapılır. (Örneğin; seramik fabrikaları, çimento fabrikaları, ark ocakları, cam fabrikaları, petrol rafinerileri, tuğla kiremit fabrikaları ile sentetik iplik ve sentetik elyaf fabrikalarında olduğu gibi.)

300 günün üzerinde çalışma zorunluğu olan bir kısım tesislerde (seramik, cam, çimento vb. gibi) bu zorunluluk belirtilerek kapasite tesbiti yapılabilir. Ancak bu tesislerin, tamir ve bakım için zorunlu duraklamaları da göz önüne alınmalıdır.

…

Teknolojik Zorunluluk:

İmalat durdurulduğu zaman, makina ve tesisatta büyük hasar meydana gelir ve işletmede büyük hammadde ve enerji kayıplarına neden olunursa, o işletmede teknolojik zorunluluk vardır. Bu nedenle imalat günde üç vardiya devam eder. ” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersiz olduğu, kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespiti yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından tesis edilen işlemler aktarılan çerçevede değerlendirildiğinde; anılan isteklinin idari şartnamede istenen özelliklerde bir kapasite raporu sunarak ihaleye katılabilmek için gereken belgeleri ve asgari yeterlik kriterlerini sağladığı, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olduğu sonucuna varıldığından, ihale komisyonu tarafından isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde yer alan “… Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır. ” düzenlemesinin uygulanmasında ise, isteklilerin vermiş olduğu tekliflerin başka ihalelerin sonuçlarına bağlı olarak değerlendirilmesini gerektirdiği, bu düzenleme ihaleye teklif veren isteklilerin ellerindeki mevcut işleri dikkate almadığından sağlıklı bir yeterlik kriteri olamayacağı, bu düzenlemenin idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35.1 inci maddesindeki “ Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır. ” düzenlemesine aykırı olduğu, bu durumda ihale kriterinin en düşük fiyat teklifi olmayıp isteklilerin üretim kapasiteleri olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu düşünülmekle birlikte, gelinen aşama itibariyle ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu ve bu konuda bir şikâyetin bulunmadığı göz önüne alındığında, idarenin ihale dokümanındaki mevcut düzenlemelere göre teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklifinin, kapasite raporundaki üretim miktarının 3 katı alınarak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

İdari şartnamenin 46. maddesinde; “ Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir (Ray için 22100 adet/yıl, dikme için 49200 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 43100 adet/yıl, 780 takoz için 70 adet/yıl ve gergi kuşağı için 21200 adet/yıl). İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında; Kocaeli Sanayi Odası tarafından Alka San. İnş. ve Tic A.Ş. adına düzenlenen, Kocaeli Sanayi Odası ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan ve 05.10.2012 tarihine kadar geçerli olan 30.09.2011 tarihli ve 2011-417 numaralı kapasite raporunun sunulduğu, idari şartnamede istenen otokorkuluk elemanlarına ait imalat kapasitelerinin,

Otokorkuluk elemanları

İstenen kapasite (adet/yıl)

Mevcut kapasite (adet/yıl)

Ray

22.100

345.600

Dikme

49.200

460.000

U takoz

2.470

460.800

480 takoz

43.100

276.480

780 takoz

61.440

Gergi kuşağı

21.200

345.600

Şeklinde belirtildiği, bunun yanında anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; Odalarının 13151-Gebze Ticaret Sicil nolu üyesi Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.-Çayırova Şubesi firmasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı kapasite raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü’nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı belirtildiğinden, söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak ihale komisyonu tarafından bu belge dikkate alınmayarak sadece ilgili firmanın kapasite raporundaki üretim miktarları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle anılan isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri firmanın kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde, bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının anılan istekliye bildirilmesi üzerine, isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun idarece reddi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında sunulan kapasite raporunda; “ Yukarıda ünvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir. ” açıklamasının bulunduğu, “Tablo:III Kapasite Hesabı” bölümünde tüm hesaplamaların günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanununun 12 nci maddesinin (z) fıkrası uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Odalar ve Borsalar Birliği Muamelat Yönetmeliğinin 41 inci maddesi hükmü çerçevesinde Sanayi Odalarınca kapasite raporu düzenlenmektedir. Anılan Yönetmeliğin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41 inci maddesinde;

Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.

Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.

Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir. ” hükmü,

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen Kapasite Raporlarını Düzenleme Esasları’nda “Kapasite Kriterlerini Uygulama Esas Ve Yöntemleri” başlıklı 5 inci bölümünde;

“ Kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığı kabul edilir. Üretim kapasitesi ile ham ve yardımcı madde ihtiyaçları bu esasa göre hesaplanır.

…

Teknolojik Zorunluluk:

Bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında, işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespiti yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından tesis edilen işlemler, aktarılan mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde; anılan istekli tarafından sunulan, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde, raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, ancak bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirip gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olup olmadığı hususlarının, kapasite raporunu düzenleyen ilgili sanayi odasının yanı sıra, kapasite raporunu onaylayan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne sorularak, ilgili makamlardan kapasite artış onayı alındıktan sonra ya da 24 saat çalışma esasına dayalı (3 vardiya) çalışma izni alındıktan sonra, başvuru sahibinin kapasite raporunun yeterli kabul edilebileceği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; anılan Kurul kararının (A) bölümünde yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nce sunulan kapasite raporuna ilişkin olarak, gerekli araştırma ve sorgulama yapıldıktan sonra, uygun bulunması durumunda değerlendirmeye alınması yönündeki düşüncemizle, anılan Kurul kararının (B) bölümüne katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki ikinci iddiasına yönelik olarak, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanının uygun bulunmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin idare gerekçesi Kurulun çoğunluk kararı uyarınca mevzuata uygun bulunmuştur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde, anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişiyi ifade eder ” şeklinde tanımlanmış olup,

Aynı Yönetmeliğin anahtar teknik personele ilişkin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerinin açıklanmasına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “ _İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler (_Değişik: 20 /8 _/_2011 -28031 R.G./ 12 md.) ” başlıklı 37.1.1 maddesi ile 37.1.2. maddelerinde;

“ _37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

37.1.2.__Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ”

Açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarlara ilişkin "anahtar teknik personel "in bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda, ilgilinin, teklif verilecek ihaleye ilişkin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yer olarakticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresinin bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Tüzel kişiliğin en azbir yıl boyuncaanahtar teknikpersonel ilehukuki ilişkide bulunması ve bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, anılan hukuki ilişkisinin kural olarak bir iş sözleşmesinden kaynaklanacağı ancak, gerçek kişi isteklilerin ve tüzel kişi isteklilerin belirli ortakları için istisnai düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklif dosyasında; 1999 yılında Balıkesir Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi 1999 yılı mezunu makine mühendisi Serdal SERT’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, anılan kişinin 2001 yılında Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesine kaydolduğu, 01.10.2005 tarihinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A. Ş bünyesinde “ Haymana yolu 600 m. Polatlı ANKARA ” adresinde işe girdiği, ilgilinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde şirket bünyesinde çalıştığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı hizmet bildirimi belgeleri sunulmakla birlikte, ilgilinin bu belgelerde iş yeri adresinin 2 ay Konya’da, 2 ay Ankara’da, 8 ay Denizli’de, 1 ay Ağrı’da olduğu görülmüş olması nedeniyle, ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen Serdal SERT’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez veya şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinden tespit edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemleri Kurulun çoğunluk kararı ile mevzuata uygun görülmüştür.

Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. firmasının ticaret sicilinde kayıtlı adresinin “ Nasuh Akar Mh. 1405 sk. No:6 Balgat Çankaya Ankara ” olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin ilk ilan tarihinin 29.09.2011 tarihi olduğu, bu tarih itibariyle geriye doğru olan süreç içinde makine mühendisi Serdal SERT’in, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A. Ş’nin; 2010 yılı 9 ve 10 uncu ayları olmak üzere Konya şantiyesinin bulunduğu adreste 2 ay, 2010 yılı 11 ve 12 nci ayları olmak Ankara- Sincan şantiyesinin bulunduğu adreste, 2 ay, 2011 yılı 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8 inci ayları olmak üzere Denizli şantiyesinin bulunduğu adreste 8 ay ve 2011 yılı 9 uncu ay olmak üzere Ağrı şantiyesinin bulunduğu adreste olmak üzere 1 ay olmak üzere toplam bir yıldan fazla görev aldığı, anahtar teknik personel olarak beyan edilen bu kişinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca anılan şirket bünyesinde çalıştığının bunlara ilişkin tevsik edilen belgelerden anlaşıldığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi ” şeklinde tanımlanmış olduğu, şirketin merkez adresinde anahtar teknik personel olarak görevlendirilen mühendis veya mimarın şirketin şantiyelerinin yönetimini merkezden yapmasının olanak dışı olduğu durumlarda, şantiye adresinin bulunduğu mahalde şantiye ile ilgili çalışmaların bizzat işveren adına yönetmesinin doğal olduğu,

Şantiyelerin sahibi olduğu şirketin tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilik olarak gösterilemeyeceği, şantiyelerde muhasebe tekniği ve her bir şantiye ye muhasebe birimi kurulmasının ekonomik olmayacağı hususları açısından mali mevzuatın genelde, tek elden merkezden yönetildiği, şantiye açılması ile şirketin vergi numarasının, merkez adresi ve ayrı mahal adresleri için değişmediği, şantiyede yapılan imalatların merkezden faturalandırıldığı ve şantiyedeki imalatlara ilişkin olan hakedişler üzerinden düzenlenen yapım işi gelirleri faturalarının şirketin mali yeterliliği için kullanıldığı hususunun mevzuat uyarınca kabul edildiği, işveren tarafından atanan ve idare kontrol teşkilatınca ataması onaylanan şantiye şefinin, şantiye çalışmalarına ilişkin olarak şantiye adresinde,bölge çalışma müdürlüğü, vergi dairesi müdürlüğü, PTT abone işleri müdürlüğü, Sular İdaresi abone işleri müdürlüğü, Belediye Fen İşleri Müdürlüğü, TEDAŞ Müessese Müdürlüğü, Banka Şube Müdürlüğü, Mahalli Karakol gibi ilişkilerinde işverenin Kanuni temsilcisi olduğu, bu nedenlerle, hukuken şantiyelerin şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacağı yönündeki düşünceye dayanılarak şantiyelerin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği,

Bu çalışma sürecinde, şirket merkezi ile koordinasyon çalışmalarının anahtar teknik personel tarafından yürütülecek koordinasyon çalışmalarının her zaman merkezden yönetilemeyeceği gerekliliğinin doğduğu durumlarda çalışmaların yer yer de mahalinden yönetilebileceği,

Düşünceleri bir arada değerlendirildiğinde; şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacak olan şantiye adreslerinin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği, şantiye adreslerinin şantiye şefi tarafından gerekli resmi makamlarına iletildiği ve bu resmi makamlar tarafından bu adreslerin bilindiği, bu nedenle de, şirketin ticari faaliyetinin şirketin şubesi olarak nitelendirilen şantiye adresleri üzerinden yapılabileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37.1.2 nci maddesinde ki; “ Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ” açıklaması uyarınca, illa, bu adresin ticaret sicil gazetesinde tescilinin yapılmasının, “ şantiye adreslerinin gerekli, tüm resmi makamlarca bilindiği” düşüncesi ile gerekli olmadığı, anahtar teknik personel olarak beyan edilen Serdal SERT’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca anılan şirketin şubesi olarak nitelendirilebilecek şantiyeler bünyesinde çalıştığının bunlara ilişkin tevsik edilen belgelerden anlaşılması nedeni ile anılan iş ortaklığının teklifinin bu nedenle değerlendirmeye alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin 1., 3. ve 4. iddialarına yönelik olarak anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2012/UY.III-661

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin