KİK Kararı: 2012/UY.III-4404

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/068
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 21.11.2012
Karar No : 2012/UY.III-4404
BAŞVURU SAHİBİ:
ORPAŞ Endüstriyel ve Kurumsal Hizmetler ve Ürünler San. Tic. A.Ş., TUNUS CADDESİ NO:50/13 KAVAKLIDERE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyonkarahisar İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğü, Karaman Mahallesi Tuğgen. Halit Çakır Cad. Karaman İş Merkezi No:9 03200 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/148044 İhale Kayıt Numaralı "Muhtelif Köy Yollarına Trafik Uyarı Levha Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğütarafından 30.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muhtelif Köy Yollarına Trafik Uyarı Levha Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Orpaş Endüstriyel ve Kurumsal Hizmetler ve Ürünler San. Tic. A.Ş.’nin 18.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.11.2012 tarih ve 36914 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4131 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin B-1.a) maddesinde istenen "Normal Performans Prizmatik (NPP/EGP) reflektif malzeme"nin Dünya'da sadece bir firma tarafından üretildiği ve Türkiye'de de tek ithalatçısı bulunduğu, bu nedenle ilgili teknik şartname maddesinin rekabeti engelleyici olduğu,

2. ) İdari şartnamenin 7.6'nci maddesinde belirlenen benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde ihale konusu iş ile ilgili benzer iş tanımı yapılmadığı; ihale konusu işin esasen yapım işi olmadığı, mal alımı işi yahut malzemeli hizmet alımı işi olarak değerlendirilip buna göre ihaleye çıkılarak benzer iş tanımının da buna göre yapılması ve böylece ihaleye katılımın artırılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin Kuruma vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde ve idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, “ Teknik şartnamenin B-1.a) maddesinde istenen "Normal Performans Prizmatik (NPP/EGP) reflektif malzeme"nin Dünya'da sadece bir firma tarafından üretildiği ve Türkiye'de de tek ithalatçısı bulunduğu ” ifadesi bulunmakla birlikte söz konusu üretici ve ithalatçının ismi belirtilmemektedir.

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan Teknik Şartname incelendiğinde, herhangi bir marka veya model adının da geçmediği görülmektedir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model yahut belirli bir üretici ve ithalatçı adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin Teknik Şartnameye ilişkin iddiasından bu marka ve modeli yahut üretici ve ithalatçıyı ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir isim beyan edilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinde “…(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik inceleme ve değerlendirme yapılmasına mahal bulunmamaktadır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,…İfade eder.” hükmü yer almakta olup, bu hüküm ile karayolu işleriyle ilgili montaj işleri de yapım işi tanımı altına alınmış olduğundan, muhteviyatı yalnızca malzeme ve montaj olsa dahi ihale konusu “ Muhtelif Köy Yollarına Trafik Uyarı Levha Yapımı İşi ”nin yapım işi olarak ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, aşağıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ _2.1._İhale konusu işin

a) Adı: Muhtelif Köy Yollarına Trafik Uyarı Levha Yapımı İşi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ …İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11 Haziran 2011 Tarihli ve 27961 Sayılı Resmî Gazetede belirtilen V.GRUP KARAYOLU İŞLERİNDEN
1. Yatay İşaretleme İşleri

2. Düşey İşaretleme İşleri

_3. Otokorkuluk Yapımı İşleri
4 .(köy isim levha yapım işi, köprü yaklaşım uyarı levhası yapım işi) benzer iş olarak görülecektir.

7.6.1._Mezuniyet belgeleri/diplomalar: inşaat mühendisliği veya mimarlık bölümünden mezun gerçek kişilere ait diplomalar” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin “ Muhtelif Köy Yollarına Trafik Uyarı Levha Yapımı İşi” olduğu, isteklilerden teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde düzenlenmiş Benzer İş Grupları Listesinde;

“V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri” düzenlemesinin mevcut olduğu,

Başvuru konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin belirtildiği İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesindeki düzenlemede tek tek sayılan işler ile, anılan idari şartname düzenlemesinde atıfta bulunulan Tebliğ maddesindeki benzer iş grubu altında sayılan işlerin farklı işler olduğu, bu haliyle anılan idari şartname düzenlemesinin yürürlükteki mevzuata uygun olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ Teknik şartnamenin B-1,a) maddesinde istenen "Normal Performans Prizmatik (NPP/EGP) reflektif malzeme"nin Dünya'da sadece bir firma tarafından üretildiği ve Türkiye'de de tek ithalatçısı bulunduğu, bu nedenle ilgili teknik şartname maddesinin rekabeti engelleyici olduğu,__” şeklinde belirtilen birinci iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda, “ başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in “Başvuruların şekil unsurları'' başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik inceleme ve değerlendirme yapılmasına mahal bulunmamaktadır.__” şeklinde ifade edilen gerekçeye dayanılarak, birinci iddia hakkında, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde kısaca, “ Başvuruya konu ihaleye benzer nitelikteki ihalelerin teknik şartnamesinde reflektif malzeme için, “normal performanslı malzeme ASTM-D 4956-04 Tip 1’e uygun olacaktır.” şeklinde istenildiğinin anlaşılmasına rağmen, incelemeye konu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin B-1.a maddesinde yapılan değişiklik ile “Normal Performans Prizmatik (NPP/EGP) reflektif malzeme, cam kürecik kullanılmadan prizmatik optik elemanlar ve yapı kullanılarak imal edilmiş malzemeleri içermektedir. Malzemeye ait temel özellikler, yapışma sınıfları, gün ışığı altındaki renk krirterleri ve performans özelliklerine ait test metodları; ASTM D 4956-11/A standartlarında tanımlandığı gibi olacaktır” şeklinde yapılan düzenleme ile, Türkiyede şu ana kadar hiçbir idarece kullanılmamış ve dünyada sadece bir firma tarafından üretilen ve Türkiyede tek ithalatçısı olan Normal performans Prizmatik (NPP/EGP) reflektif malzemesi istenilmesinin rekabeti kısıtladığı ” şeklinde vurgulayarak ifade ettiği iddiasının somut olduğu, başvuru sahibinin başka detay verilerle şikayet imkanının bulunmadığı hususu ile, Kurumumuzun benzer konulara ilişkin teknik görüş doğrultusunda daha önce verdiği kararlar göz önüne alındığında, başvuru sahibinin birinci iddiasının somut olduğu, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen birinci iddiaya ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin birinci iddiasının içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin dilekçe içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan belirtilen iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karar gerekçesine katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi