KİK Kararı: 2012/UY.III-4399

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/068
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 21.11.2012
Karar No : 2012/UY.III-4399 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
F M Ş İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, 4.CADDE 1327.SOKAK NO:4 ÖVEÇLER / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/58610 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl İli Adaklı İlçesi Doluçay Jand. Karakol Kom., Hasbağlar Jand. Karakol Kom., Karlıova İlçesi Bağlıisa Jand. Karakol Kom., Yayladere İlçesi Büyükşaltı Jand. Karakol Kom., Yedisu İlçesi Jand. Kom. Binası İnş. İle İnş. Ait Altyapı Ve Çev. Düz. İş" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 22.05.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Bingöl İli Adaklı İlçesi Doluçay Jand. Karakol Kom., Hasbağlar Jand. Karakol Kom., Karlıova İlçesi Bağlıisa Jand. Karakol Kom., Yayladere İlçesi Büyükşaltı Jand. Karakol Kom., Yedisu İlçesi Jand. Kom. Binası İnşaatı ile İnşaata Ait Altyapı ve Çevre Düzenleme Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.10.2012 tarih ve 35483 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3940 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

22.05.2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale komisyonu kararıyla ihalenin iş ortaklıklarının üzerinde bırakıldığı ve 05.06.2012 tarihli yazı ile idarece sözleşme imzalamaya davet edildikleri, ancak sözleşme imzalama aşamasında iş ortaklığının pilot ortağının %50'den fazla hissesine sahip Çetin Ökkeş Dağlı hakkında kamu davası açıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla ihalelere katılmayacak durumda olduğu halde ihaleye katıldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği ve teminatlarının gelir kaydedilerek pilot ortak ve yarıdan fazla hissesine sahip adı geçen kişi hakkında yasaklama kararı alındığı; yasaklama kararına karşı mahkeme yoluna ayrıca gidilecek olmakla birlikte, 04.10.2010 tarihinde ilgili bankalardan şifahi olarak alınan bilgi ile haberdar olunan teminatlarının idarece gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu, zira,

İhale tarihi itibariyle Kamu İhale Kurumu’nca tutulan yasaklılık sicillerinde adı geçen kişi ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmadığı ve kamu davası açıldığına ilişkin gerek mahkeme gerekse Kurum tarafından ilgililere herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, bu durumda iş ortaklığı olarak pilot ortağın yarıdan fazla hissesine sahip gerçek kişi hakkında kamu davası açıldığının bilinmesinin mümkün olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında alınmış yasaklama kararı veya açılmış kamu davası bulunmayan ancak ihale süreci içinde bu durumların ortaya çıktığı istekliler hakkında yapılması gereken işlemleri açıklayan 28.1.8.2’nci maddesi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile yetinilmesi gerektiği,

Ayrıca yasaklılık sicili tutma görevinin Kamu İhale Kurumuna ait olduğu, Kurumun tuttuğu sicilde kaydı bulunmayan isteklilerin durumlarının tekrar teyidinden sorumlu tutulamayacağı, isteklinin sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği aşamada öğrenilen durumu ile ilgili olarak ihaleyi yapan idarenin Kamu İhale Kurumuna gönderilen yazısının cevabından Çetin Ökkeş Dağlı’nın 08.03.2007 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile hakkında kamu davası açılanlar listesinde yer aldığının, ancak bu sürenin biriminden sonra sistem tarafından durumunun pasif hale getirildiğinin, bu durumun 25.05.2012 tarihinde fark edilmesi üzerine tekrar aktif listeye alındığının, dolayısıyla 5 yıllık sürenin bitimi olan 08.03.2012 tarihi ile 25.05.2012 tarihi arasındaki 77 günlük sürede herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla isteklilerin kusur ve kastı dışında idarenin güvenirlik ilkesine aykırı olarak oluşan sonuçtan isteklilerin sorumlu olamayacağı,

Diğer taraftan cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca hiç kimse başkasının fiilinden sorumlu tutulamayacağından iş ortaklığının pilot ortağının %50’den fazla hissesine sahip olan Çetin Ökkeş Dağlı hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle bu davadan haberdar olmayan iş ortaklığına teklifinin değerlendirmeye alınmaması dışında başka bir yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddiaların yer aldığı itirazen şikayet dilekçesinin 24.10.2012 tarih ve 35483 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmasından sonra Kuruma gönderilen 07.11.2012 ve 14.11.2012 tarihli dilekçelerinde ise, 01.11.2012 tarihinde kabul edilen ve 10.11.2012 tarih ve 28463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 4734 sayılı Kanununun 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik ile idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmamış ancak ihale tarihi itibari ile hakkında kamu davası açılmış olanların ihaleye katılmaları halinde sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararı alınmasının mümkün olmadığı, iş ortaklığının lehine olan bu Kanunun yayımı itibari ile yürürlüğe girdiği, dolayısıyla somut olayda uygulanması gerektiği bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ihale ile ilgili olarak idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda:

22.05.2012 tarihinde yapılan ihalenin 29.05.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla FMŞ İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. & Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, idarece yapılan yasaklı teyidi işlemleri sonucunda ihale tarihi itibariyle iş ortaklığında yer alan şirketlerin Kamu İhale Kurumu tarafından oluşturulan yasaklılar listesinde yer almadıklarının anlaşıldığı, kesinleşen ihale kararının ihaleye katılan isteklilere 31.05.2012 tarihinde bildirildiği, 05.06.2012 tarihinde tebliğ edilen yazı ile ihale üzerinde kalan iş ortaklığının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde sözleşme imzalamak üzere davet edildiği,

15.06.2012 tarihinde idarece sözleşme imzalanması öngörülen tarihte yapılan yasaklılık teyit işleminde şirketlerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları içinde yapılan sorgulama sonucunda pilot ortak Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Çetin Ökkeş Dağlı hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.03.2007 tarihinde kamu davası açıldığının anlaşıldığı, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/66 dosya sayılı yazısından söz konusu dava ile ilgili iddianamenin ilgiliye 04.05.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, idarece ilgili Mahkemeye gidilerek yapılan dosya incelmesinden dava dosyasının hâlen derdest olduğunun ve 09.07.2012 tarihi itibari ile duruşmanın 12.10.2012 tarihine atılı olduğunun dolayısıyla kamu davası kapsamında henüz hüküm verilmediğinin anlaşıldığı,

Bu durumda idareye cevaben yazılan Kamu İhale Kurumunun 03.07.2012 tarih ve 12030 tarihli yazısında da belirtildiği üzere anılan kişinin ihale tarihi itibariyle ve halen hakkında kamu davası açılmış bulunduğundan ihaleye katılamayacak durumda olduğunun tespit edildiği,

Dolayısıyla başvuru sahibi iş ortaklığında pilot ortak olan Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında açılmış kamu davası bulunduğundan Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesine göre ihalelere katılamayacağı halde ihaleye katılarak ihale üzerinde kalması ve bu durumun sözleşme imzalanmadan önce tespit edilmesi üzerine, idarece Kanunun 11’inci maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği ve iş ortaklığının üyeleri tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının gelir kaydedilerek Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında Kanunun 17’nci maddesine göre yasaklama kararı alınması gerektiğinin anlaşıldığı,

31.07.2012 tarihli yazı ile idarenin bağlı bulunduğu Başbakanlığa gönderilen yasaklama gerektiren durumun bildirilmesi üzerine 16.08.2012 tarihli Başbakanlık oluru ile Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında yasaklama kararı verilmesinin ve Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklananlara Ait Bilgi Formunun Resmi Gazeteye gönderilerek yayımlanmasının uygun görüldüğü,

Diğer taraftan Kamu İhale Kanununun 33’üncü maddesi kapsamında iş ortaklığının üyeleri tarafından ihalede sunulan 338.000 TL ve 340.000 TL tutarında geçici teminat mektuplarının ilgili bankalara idarece tebliğ edilen 20.09.2012 tarihli yazılarla nakde çevrilerek idarenin hesaplarına yatırılmasının istendiği, belirtilen meblağın bankaların 20.09.2012 tarihli işlemleri ile idarenin hesaplarına yatırıldığı,

Şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde de belirtildiği üzere başvuru sahibi tarafından teminatın gelir kaydedilmesi işleminden ilgili bankalara verilen 03.10.2012 tarihli dilekçeler sonucunda şifahi yolla 04.10.2012 tarihinde haberdar olunduğu, bunun üzerine idareye verilen 05.10.2012 tarihli yazı ile idarece yapılan işlemler hakkında bilgi ve belge istendiği, 10.10.2012 tarihinde idarenin kayıtlarına giren dilekçe ile de teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Görülmüştür.

Başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ve idarece iptal edilen ihale ile ilgili olarak Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olduğu, idarece ilgili bankalara yapılan bildirimler sonucunda bankaların 20.09.2012 tarihli işlemleri ile teminat tutarının idarenin hesaplarına yatırıldığı, başvuru sahibinin bu durumu gerek idareye sunduğu şikayet dilekçesinde gerekse Kuruma sunduğu itirazen şikayet dilekçesinde bankalara yaptığı başvuru üzerine 04.10.2012 tarihinde şifahen öğrendiğini bildirdiği tespit edilmiştir. Bu durumda itirazen şikayet konusunun farkına varıldığı tarihin 04.10.2012 olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 04.10.2012 tarihini izleyen beş gün içinde olmak üzere en geç 09.10.2012 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.10.2012 tarihinde idarenin kayıtlarına giren yazı ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi