KİK Kararı: 2012/UY.III-3989

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/061
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 17.10.2012
Karar No : 2012/UY.III-3989
BAŞVURU SAHİBİ:
Kazova İnş. San. Tic. Ve Turizm A.Ş., BİRLİK MAH. 410. SK. 5/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı, Namık Kemal Mah. Kampüs Cad. No:1 59030 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/80595 İhale Kayıt Numaralı "Namık Kemal Üniversitesi 200 Yataklı Araştırma Ve Uygulama Hastanesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 30.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Namık Kemal Üniversitesi 200 Yataklı Araştırma ve Uygulama Hastanesi Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.09.2012 tarih ve 30674 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3368 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin, bilançosunun gerekli kriterleri karşılamadığı, mevcut iş durumları göz önüne alındığında gerekli ciroyu karşılamalarının mümkün olmadığı, iş deneyim belgelerinin benzer işi karşılamadığı, sunmuş oldukları iş ortaklığı beyannamesinin mevzuata uygun olmadığı, gelir tabloları ve mali tablolarının YMM onayı taşımadığı ve anahtar teknik personel olarak bildirdiği kişinin gerekli kriterleri karşılamadığı ve son bir yıldır başka şirketlerde de sigortalı gösterilmiş olduğu,

2. İdari şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı şekilde hazırlanmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil ettiği, anahtar teslim götürü bedel teklif alınan başvuruya konu ihalede bütün imalat ve nakliyelerin açık ve net şekilde belirlenmiş olması gerekirken, hafriyat ve molozların döküm yerlerinin gösterilmemiş olduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan projelerde yer almayan imalatların yüklenici tarafından zorunlu olarak yapılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptalini gerektirdiği, ayrıca idarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı ve bu durum sebebiyle aşırı düşük tekliflerin de hatalı tespit edilmiş olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmış olması durumunda teklifi aşırı düşük olarak tespit edilecek olan ihale üzerinde bırakılan istekliye sorgulama yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmış olduğu, bu nedenlerle de ihalenin iptalinin gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, istekli olabileceklerin ve isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması gerekmektedir.

Şikâyete konu durumda başvuru sahibinin, idarece yapılan teklif değerlendirmesi neticesinde tespit edilen geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif bedeli sıralamasında onuncu ve son sırada bulunduğu ve başvurusunda yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekliyle ilgili iddialarda bulunduğu, bu kapsamda diğer isteklilere ilişkin herhangi bir iddia bulunmayan başvurusunun, teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmesi yönünde bir sonuca olan talebi içermediği, bu itibarla hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince birinci iddiaya ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibince ihale dokümanının 19.07.2012 tarihinde alındığı, yaklaşık maliyetin ise ihale tarihi olan 30.07.2012 tarihinde öğrenildiği, dolayısıyla 19.07.2012 ve 30.07.2012 tarihlerini izleyen on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra 27.08.2012 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bu itibarla ihale dokümanına ve yaklaşık maliyete ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, bilançosunun gerekli kriterleri karşılamadığı, mevcut iş durumları göz önüne alındığında gerekli ciroyu karşılamalarının mümkün olmadığı, iş deneyim belgelerinin benzer işi karşılamadığı, sunmuş oldukları iş ortaklığı beyannamesinin mevzuata uygun olmadığı, gelir tabloları ve mali tablolarının YMM onayı taşımadığı ve anahtar teknik personel olarak bildirdiği kişinin, gerekli kriterleri karşılamadığı ve son bir yıldır başka şirketlerde de sigortalı gösterilmiş olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; “… Şikâyete konu durumda başvuru sahibinin, idarece yapılan teklif değerlendirmesi neticesinde tespit edilen geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif bedeli sıralamasındaonuncu ve son sırada bulunduğu ve başvurusunda yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekliyle ilgili iddialarda bulunduğu, bu kapsamda diğer isteklilere ilişkin herhangi bir iddia bulunmayan başvurusunun, teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmesi yönünde bir sonuca olan talebi içermediği, bu itibarla hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince birinci iddiaya ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiaları ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olup, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda sınır değerin değişebileceği gibi, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi