KİK Kararı: 2012/UY.III-3894

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/059
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 09.10.2012
Karar No : 2012/UY.III-3894
BAŞVURU SAHİBİ:
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat Ve Taahhüt A.Ş - Kolin İnşaat Turizm Sanayi Ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi, KONYA DEVLETYOLU 23.KM NO:111 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü, Hakkı Turayliç No: 5 (D) Blok Emek 06338 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16925 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt Ve Üst Yapı İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğütarafından 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş - Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi’nin 05.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2012tarih ve 25313sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2731sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olmadığı, demiryolu üstyapı işlerini içermediği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ait olduğu kişinin isteklinin en az bir yıldır yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığı; bu kapsamda ortaklık durum belgesinin sunulup bunulmadığı; sunulmuş ise bu belgenin ilan tarihinden sonra düzenlenip düzenlenmediği; belgenin ait olduğu kişiye hisse devrinin ihale tarihinden 1 yıl öncesinde yapılıp yapılmadığı hususlarının incelenmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin idari şartnamenin 7 nci maddesi gereği olarak teklifleri ile birlikte sunmaları zorunlu olan belgelerin bir kez daha incelenmesi gerektiği,

4. Geçerli teklif sunmadığı halde teklifleri değerlendirmeye alınan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılması halinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklif fiyatlarının aşırı düşük teklif fiyatı sınır değerinin altında kalma ihtimalinin yüksek olduğu, bu durumda söz konusu isteklilerin mevzuata uygun olarak açıklama yapamayacağı,

5. İhalede ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığında pilot ortak olan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenmediği, birden fazla sözleşme tutarının toplamından oluştuğu,

6. Aynı iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olmadığı, demiryolu üstyapı işlerini içermediğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “ 2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı

…”

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesine uygun olarak, “…

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları tebliğinde belirtilen aşağıdaki iş grupları benzer iş olarak kabul edilecektir.

a) (A) ALT YAPI İŞLERİ

VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

b) (D) ELEKTRİK İŞLERİ

VI. Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri

c) (E) ELEKTRONİK VE İLETİŞİM İŞLERİ

I. Grup: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri

…”

“Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde, “ 17.1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez

…” düzenlemeleri yapılmıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde “…

Madde 2 – Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

2.1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir….

2.2. İhale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir…. Bu durumda, aday veya isteklilerin belirtilen gruplardan herhangi birine ait iş deneyimlerini gösteren belgelerini sunmaları yeterli kabul edilecektir.

2.3. Yapım işinin niteliği gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içerir iş deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir….

…

2.6. Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması durumunda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş deneyim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği belirtilmelidir. Örneğin; bir karayolunun sadece üst yapı ihalesine AV grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AV grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir. Benzer şekilde; bir demiryolunun sadece üst yapısının ihale edildiği bir ihaleye AVI grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AVI grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir.

…

Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi

(A) Alt Yapı İşleri

…

VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Demiryolları

2. Metro inşaatları

3. Raylı sistemler

4. Füniküler raylı taşıma tesisleri

…

(D) Elektrik İşleri

…

VI. Grup: Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri

1. Elektromekanik İşler

2. Raylı sistemler elektrifikasyon işleri

3. Lastikli ulaşım araçları elektrifikasyon işleri

4. Kablolu ulaşım araçları elektrifikasyon işleri

5. Elektrikli taşıtlar dolum tesisleri

…

(E) Elektronik Ve İletişim İşleri

I. Grup: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri

1. Karayolu sinyalizasyon işleri

2. Demiryolu sinyalizasyon işleri

3. Otoyollarda elektronik ücret toplama sistemleri

4. Veri ve görüntü aktarımı ile kontrol sistemleri

5. Merkezi kontrollü trafik izleme ve yönetim sistemi

6. Haberleşme, veri toplama ve kontrol sistemleri

...” açıklamaları bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyet hesap cetvellerinden, %25 yüklenici kârı hariç olmak üzere ihale konusu yapım işinin, 21.516.275,24 TL tutarında öngörülen ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan istasyon tesisleri inşaatı dışında, 347.647.632,60 TL’lık kısmının demiryolu altyapı işlerinden, 190.694.034,36 TL’lık kısmının da demiryolu üstyapı işlerinden oluştuğu,

Demiryolu altyapı işleri kapsamında, (kazı, dolgu, alt temel, drenaj vs işlerinin yer aldığı) “güzergah işleri”, “menfez”, “alt geçit”, “köprü ve viyadük”, “tünel” ve “aç-kapa tünel” işlerinin; demiryolu üstyapı işleri kapsamında (ray, travers, makas, balast vs işlerinin yer aldığı) “üstyapı poz işleri”, (kataner hattı, seksiyon ve nötr-bölge postaları, trafo merkezleri ve SCADA sistemi işlerinin yer aldığı) “elektrifikasyon sistemleri” ile “sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri” işlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirlenen benzer iş grupları ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yapılan ve yukarıda yer verilen açıklamalara göre,

İnceleme konusu ihalenin konusunun, demiryolunun sadece altyapısına veya üstyapısına yönelik bir yapım işi olmadığı da dikkate alındığında, demiryolu işlerine ilişkin deneyim belgesini sunan bir isteklinin, bu işler kapsamında demiryolunun altyapı ve üstyapı işlerini bir arada yapmış olması gerektiği,

Bununla birlikte Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan D ve E iş grupları da ihale konusu iş ile benzer işler arasında sayıldığından ve konsorsiyumların ihaleye teklif vermesine imkan verilmediğinden, tek başına demiryolu altyapı işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri idari şartnamede belirlenen benzer iş gruplarına girmese de, tek başına demiryolu üstyapısına ilişkin olup D ve E iş gruplarında yer alan işlerden birini de içeren deneyim belgelerinin İdari Şartname’de belirlenen benzer iş gruplarına dahil olduğu anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyası kapsamında pilot ortak Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ilan tarihinden sonra olmak üzere 22.03.2012 tarihinde YMM tarafından düzenlenmiş belgeye göre belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak anılan şirketin %50’den fazla hissesine sahip olan ortağı Azer İnşaat Servis MMC adına düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Azerbeycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı “Yolnakliyatservis Dairesi Demiryolservis LTD” tarafından “Bakü – Gürcistan sınırı demiryolu büyük onarımı” işi (sözleşme tarihi 12.01.2004; iş bitirme tarihi 26.12.2006; sözleşme değeri 1.625.000.000.000 AZM; işin tamamlanma oranı %100) ile ilgili olarak düzenlenmiş söz konusu iş deneyim belgesinin tercümesinde yapım işinin içeriği, “Bakü – Gürcistan sınırı demiryolunun 317 km kısmının R-65 tipli ray ve betonarme traverslerle büyük onarımı, jeolojik işler, toprak işleri, yeni viyadüklerin, köprülerin alt geçitlerin, su kemerli köprülerin ve drenajların inşası, yolun üst kısmının, istasyon ve demiryolu için öngörülen diğer tesislerin inşası, enerji kaynağı sisteminin, çekiş gücü trafolarının, katener sisteminin, işaret verme, merkezileştirme, kilitleme (İMK) ve otomatik bloke etme sisteminin, komünikasyon sisteminin yeniden yapılandırılması” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu durumda, belgenin ilgili olduğu yapım işi kapsamında hem demiryolu altyapı (“jeolojik işler, toprak işleri, yeni viyadüklerin, köprülerin alt geçitlerin, su kemerli köprülerin ve drenajların inşası”) hem de demiryolu üstyapı (“ray ve betonarme traverslerle büyük onarım ve enerji kaynağı sisteminin, çekiş gücü trafolarının, katener sisteminin, işaret verme, merkezileştirme, kilitleme ve otomatik bloke etme sisteminin, komünikasyon sisteminin yeniden yapılandırılması”) işlerinin bulunduğu anlaşıldığından Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde düzenlenen A-VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) iş grubuna uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan aynı isteklinin özel ortağı olan Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ilan tarihinden sonra olmak üzere 20.03.2012 tarihinde SMMM tarafından düzenlenmiş belgeye göre belge düzenleme tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak anılan şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan İnşaat Mühendisi Hürriyet Biricik adına düzenlenen 01.09.2009 tarihli iş denetleme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu belgenin, 19.12.1996 – 03.07.2000 tarihleri arasında “şantiye şefi” unvanlarıyla görev yaptığı belirtilen anılan kişi adına MSB İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Daire Başkanlığı tarafından “TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi İnşaat İşi” (ilk sözleşme bedeli 2.794.570,00 TL; toplam sözleşme bedeli, gerçekleşen iş tutarı, ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı ve hissesine düşen belge tutarı 6.371.619,60 TL; sözleşme tarihi 11.11.1996; geçici kabul tarihi 03.07.2000) ile ilgili olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 7’nci fıkrasında “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler” hükmü bulunmaktadır.

İş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işi benzer iş kapsamında olmamakla birlikte, belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarına göre güncellenmiş halinin 391.180.913,99 TL olduğu ve bu tutarın isteklinin teklif fiyatı üzerinden İdari Şartname’nin 7.5.1 maddesinde belirtilen orana göre sağlaması gereken tutardan (549.266.529,69 TL x 0,70 x 0,40 = 153.794.268,31 TL) fazla olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, pilot ortak tarafından sunulan Azer İnşaat Servis Ltd. adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinin 1’inci ve 3’üncü fıkralarına göre güncellenmiş halinin (854.514.566,70 TL) isteklinin teklif fiyatı üzerinden idari şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde belirtilen orana göre sağlaması gereken tutarın (549.266.529,69 TL x 0,70 = 384.486.570,78 TL) tamamını karşıladığından, özel ortak tarafından benzer iş tanımına uygun olmayan yapım işine ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgesinin uygun görülmesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından teklif dosyası kapsamında pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla söz konusu şirketin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Azer İnşaat Servis MMC adına düzenlenen iş bitirme belgesi ile 22.03.2012 tarihinde YMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

YMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde Azer İnşaat Servis MMC’nin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olduğu beyan edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 31.03.2011 tarih ve 7784 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin toplam 50.000 TL’lik sermayeye tekabül eden 50.000 adet hissesinin bulunduğu, 25.500 hisseye karşılık 25.500 TL’nin Azer İnşaat Servis MMC’nin olmasına karar verildiği, bu hususun 29.03.2011 tarihinde tescil edildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca yukarıda belirtilen Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde “5. Gündemin 5. Maddesi gereğince 11 Ocak 2010 tarihinde yapılan hisse devirleri Genel Kurul’un onayına sunuldu. Hisse devirlerinin Genel Kurulca onaylanmasına ve şirket ortaklık yapısının aşağıdaki şekilde olmasına
Oybirliği ile karar verildi.

…

25.500 hisseye karşılık 25.500,00 TL’si Azer İnşaat Servis MMC” hususlarının yer aldığı görülmüştür.

İlan tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamile yazılı senetler” başlıklı 415’inci maddesinde “Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder.” hükmü ,

“Nama yazılı senetler” başlıklı 416’ncı maddesinde “Nama yazılı hisse senetleri, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir.

Devir ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olur. Şu kadar ki; devir, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder.” hükmü ,

“Pay defteri” başlıklı 417’nci maddesinde “Şirket, nama yazılı hisse senetleri sahiplerini ad, soyad ve adresleriyle bir pay defterine kaydeder.

Hisse senedinin yukarıki maddeye uygun olarak devredildiği ispat edilmedikçe devralan pay defterine yazılamaz.

İdare meclisi, kaydın yapıldığını hisse senedine işaret eder.

Şirkete karşı ancak pay defterinde kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını haizdir.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre anonim şirketlerde 415 ve 416’ncı maddeye uygun yapılan hisse devrinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için tescil ve ilan edilmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

31.03.2011 tarih ve 7784 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nde Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devrinin 11 Ocak 2010 tarihinde yapıldığı, bu tarihte yapılan hisse devirlerinin 29.03.2011 tarihli olağan genel kurul toplantısında onaylandığı ve aynı tarihte tescil edildiği görülmüş olmasına karşın, istekli tarafından sunulan belgelerden Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devrinin hangi tarihte pay defterine kaydedildiği bilgisine ulaşılamamıştır.

Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihi olan 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Azer İnşaat Servis MMC’nin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığının tespit edilebilmesini teminen, Azer İnşaat Servis MMC’ye yapılan hisse devrinin hangi tarihte pay defterine kaydedildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, ortaklık durum belgesini düzenleyen Yeminli Mali Müşavir Salim Arslanhan’dan Azer İnşaat Servis MMC’nin 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığının tespit edilebilmesini teminen, pay defterinin ilgili bölümlerinin onaylı suretlerinin gönderilmesi istenmiştir.

Anılan YMM’nin 09.10.2012 tarihli yazısında ; “…Bilindiği üzere 6162 sayılı mülga Ticaret Kanununun 415, 416, 417, 418 ve 520. Madde hükümleri uyarınca A.Ş.lerde hisse devirleri yeni ortak açısından pay defterine kayıt edilmesi ile hüküm etmekte olup, yeni hissedar bu suretle “ortak” sıfatına haiz olabilmektedir. Bu durum Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 18.12.1998 sayılı bir genelgesinde de açıkça ifade edilmiştir.

Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin Ankara 57. Noterliğince onaylı pay defterinden görüleceği üzere şirket hissedarlarının Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devirleri 11.01.2010 tarihinde gerçekleşmiş olup, defterin ilgili sayfaları onaylı olarak ilişikte sunulmuştur.” hususlarının ifade edildiği, yazı ekinde pay defterinin tasdik bilgileri sayfası ile Azer İnşaat Servis MMC’ye yapılan hisse devirlerine ilişkin ilgili sayfaların gönderildiği görülmüştür.

YMM tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesindeAzer İnşaat Servis MMC’nin 11.01.2010 tarihi itibariyle Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede Azer İnşaat Servis MMC’nin, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde; Kurumun görev ve yetkileri arasında; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi sayılmış, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde dilekçelerde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” e yer verilmesi gerektiği hükme bağlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, Kurumun ihale sürecindeki kamu ihale mevzuatına aykırı işlemleri inceleme ve sonuçlandırma görevinin bulunduğu, idarenin işleminin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasında ihale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin idari şartnamenin 7’nci maddesi gereği olarak teklifleri ile birlikte sunmaları zorunlu olan belgelerden hangilerinin hangi gerekçe ile uygun olmadığının belirtilmediği görülmektedir. Aynı şekilde 4’üncü iddiasında da geçerli teklif sunmadığı halde teklifleri değerlendirmeye alınan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması halinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklif fiyatlarının aşırı düşük teklif fiyatı sınır değerinin altında kalma ihtimalinin yüksek olduğu şeklinde genel ifadelere yer verdiği, bu iddianın tüm ihale sürecinin idareden sonra bir kez de Kamu İhale Kurumuna incelettirilmesi anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede söz konusu iddiaların somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, iddiaların soyut nitelikte olduğu anlaşıldığından, bu yöndeki iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 5’inci ve 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyet hesap cetvellerinden, %25 yüklenici kârı hariç olmak üzere ihale konusu yapım işinin, 21.516.275,24 TL tutarında öngörülen ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan istasyon tesisleri inşaatı dışında, 347.647.632,60 TL’lık kısmının demiryolu altyapı işlerinden, 190.694.034,36 TL’lık kısmının da demiryolu üstyapı işlerinden oluştuğu,

Demiryolu altyapı işleri kapsamında, (kazı, dolgu, alt temel, drenaj vs işlerinin yer aldığı) “güzergah işleri”, “menfez”, “alt geçit”, “köprü ve viyadük”, “tünel” ve “aç-kapa tünel” işlerinin; demiryolu üstyapı işleri kapsamında (ray, travers, makas, balast vs işlerinin yer aldığı) “üstyapı poz işleri”, (kataner hattı, seksiyon ve nötr-bölge postaları, trafo merkezleri ve SCADA sistemi işlerinin yer aldığı) “elektrifikasyon sistemleri” ile “sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri” işlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirlenen benzer iş grupları ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yapılan ve yukarıda yer verilen açıklamalara göre,

İnceleme konusu ihalenin konusunun, demiryolunun sadece altyapısına veya üstyapısına yönelik bir yapım işi olmadığı da dikkate alındığında, demiryolu işlerine ilişkin deneyim belgesini sunan bir isteklinin, bu işler kapsamında demiryolunun altyapı ve üstyapı işlerini bir arada yapmış olması gerektiği,

Bununla birlikte Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan D ve E iş grupları da ihale konusu iş ile benzer işler arasında sayıldığından ve konsorsiyumların ihaleye teklif vermesine imkan verilmediğinden, tek başına demiryolu altyapı işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri idari şartnamede belirlenen benzer iş gruplarına girmese de, tek başına demiryolu üstyapısına ilişkin olup D ve E iş gruplarında yer alan işlerden birini de içeren deneyim belgelerinin idari şartnamede belirlenen benzer iş gruplarına dahil olduğu anlaşılmaktadır.

Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Comsa SA tarafından idari şartnamenin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ADIF [Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, (İspanya) Demiryolları Altyapı İdaresi] tarafından “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım” işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) ile ilgili olarak düzenlenmiş 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniği, “Bu proje kapsamında demiryolu altyapı ve üstyapı işleri gerçekleştirilmiş olup toprak hafriyatı ve dolgu işleri, tünel yapım işleri, viyadükler ve drenajlar için öngerilmeli beton yapıların imalatı, enjeksiyon ve iksa işleri, hat inşaat işlerinin yapımı ve çevre düzenleme işleri yer almıştır. Projenin ana bileşenleri aşağıdaki işlerden oluşmaktadır: Yüksek hızlı çift hat demiryolu yapımı; (tek hat için 101,80 km) 50,90 km alttemel, temel yapımı ve hat işleri yapımı; yüksek hızlı çift hat için 12 uds (5390 m) köprü ve viyadük yapımı; yüksek hızlı çift hat için 7 uds (6226 m) tünel yapımı. Hat işlerine ilişkin tüm malzeme ADIF tarafından sağlanmıştır” şeklinde belirtilmiştir.

Şikayet konusu hakkında değerlendirme yapabilmek için Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığına yazılan 02.08.2012 tarihli yazı ile belgeyi düzenleyen idareden,

“İspanya Demiryolu Yapım İdaresi ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) tarafından Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım İşi ile ilgili olarak yüklenici COMSA SA adına düzenlenen 369,3 milyon Euro tutarındaki iş deneyim belgesi ile ilgili olmak üzere;

1. Söz konusu belge, yüklenici ile yapılmış, tutarı 369,3 milyon Euro olan ve kapsamında hem demiryolu altyapı işleri hem de demiryolu üstyapı işleri bulunan tek bir sözleşme ile ilgili olarak mı düzenlenmiştir?

2. Yoksa aynı yüklenici ile yapılmış ve toplam tutarı 369,3 milyon Euro olan birden fazla sözleşme ile ilgili olarak mı düzenlenmiştir?

3. Eğer birden fazla sözleşme ile ilgili olarak düzenlenmişse, bu iş kapsamında yüklenici ile yapılan her bir ayrı sözleşmenin konusu ve kapsamı (demiryolu altyapı ve/veya üstyapı işleri) ile tutarı nedir?” şeklinde belirlenen soruların cevaplanması talep edilmiştir.

Söz konusu yazıya cevaben Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığının 20.09.2012 tarih ve 2012/9920139 sayılı yazısı ile ilgili idareden bir adet İngilizce ve bir adet İspanyolca olmak üzere iki belge Kurumumuza gönderilmiştir.

Bu belgelerden ADİF’in T.C. Madrid Büyükelçiliği Başkatibine hitaben yazdığı 14.09.2012 tarihli yazıda “…

In relation to the ‘Document of Work Experience’ dated 2 November 2011 that you sent us, we confirm that it corresponds to a job carried out for ADIF by Comsa S.A. integrated on the main HS line Madrid-Barcelona-French Border single Project, as is the common practical use always followed by ADIF. The said job was for both railway infrastructure and superstructure Works and the total amount for said Works was 369.3 million Euros” denildiği görülmektedir.

Söz konusu metnin çevirisi Kurumumuz içinde “… Bize göndermiş olduğunuz 2 Kasım 2011 tarihli ‘İş Deneyim Belgesi’ne ilişkin olarak, işbu belgenin COMSA S.A. tarafından Adif için gerçekleştirilen Yüksek Hızlı Madrid – Barselona – Fransız Sınırı Demiryolu Hattı Münferit Projesi ile bütünleşik olan işe ait olduğunu ve yaygın pratik kullanımının her zaman Adif tarafından takip edildiğini teyit ederiz. Söz konusu iş hem demiryolu altyapı hem de demiryolu üstyapı yapım işi için olup, toplam tutar 369.3 milyon Avro’dur” şeklinde yapılmıştır.

Söz konusu belgenin bütünleşik işe ilişkin olduğu, ayrıca Kurum tarafından açıkça sorulduğu halde tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediği hakkında net bir ifadeye yer verilmediği görülmüştür.

Ayrıca Kurumca, Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığı ile yapılan yazışma neticesinde gönderilen belgelerin yeminli tercüman tarafından tercüme edilmesi talep edilmiştir. Söz konusu belgeler arasında yer alan İspanyolca metinlerin çevirisinin aşağıdaki şekilde yapıldığı görülmüştür.

“Onay Belgesi

Aşağıda imzası bulunan ADİF Uluslararası Kısım Müdür Yardımcısı Joaquin Jiménez Otero, COMSA A.Ş. şirketinin, ekteki (onaylı ve mühürlü) 2. ve 3. sayfalarda belirtilen Yüksek Hızlı Madrid - Barselona - Fransa Sınırı Hattı ile Yüksek Hızlı Madrid - Segovia - Valladolid/Medina del Campo Hattı işlerine tekabül eden işleri gerçekleştirdiğini onaylar.

Özet olarak COMSA A.Ş. tarafından gerçekleştirilmiş işler aşağıdaki gibidir:

• Yüksek Hızlı Madrid - Barselona - Fransa Sınırı Hattı: 50,9 km uzunluğunda ve 369 milyon avro yekünündeki yüksek hızlı çift yolun altyapı inşası. Yüksek hızlı çift yolun üstyapı inşasını da kapsar.

• Yüksek Hızlı Madrid - Segovia - Valladolid/Medina del Campo Hattı: 41,5 km uzunluğunda ve 901,3 milyon avro yekünündeki yüksek hızlı çift yolun altyapı inşası.

Ekteki sayfalarda söz konusu COMSA A.Ş. tarafından vaktinde ve projeye, şartnameye ve diğer geçerli teknik normlara uygun olarak gerçekleştirilmiş işler ayrıntılı bir biçimde sunulmaktadır.

Madrid, 21 Haziran 2012

…

Yüksek Hızlı Madrid - Zaragoza - Barselona - Fransa Sınırı Hattı İnşasında Comsa A.Ş. Tarafından Üstlenilen İşler

• Toplam 50,90 km uzunluğundaki yüksek hızlı çift yol demiryolunun altyapı ve üstyapı inşası. İşin son değeri 369 milyon avrodur. Tüm demiryolu materyali ADİF tarafından temin edilmiştir. Yüksek hızlı çift yol için 50,90 km'lik demiryolu altyapı çalışması (101,80 km tek yol) gerçekleştirilmiştir; 12 adet (5390 m) çift yol köprü ve viyadük, 7 adet (6226 m) çift yol tünel. Bunlara üstyapı çalışmaları da dahildir. İnşaat 2000 yılında başlamış, 2008 yılında tamamlanmıştır.

• 2001 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, çok araçlı yeni Zaragoza Delicias istasyonu için ön çalışma uygulaması.

• 2003 ve 2004 yılları arasında gerçekleştirilmiş, 2 milyon avro yekününde, Calatayud hangarı ofis ve müştemilat binası inşası.

• 2008 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, Madrid - Sur hangarı ofis ve iletişim binası inşası.

• COMSA'nın %30 katılımının olduğu, 2010 yılında başlanmış ve halen sürmekte olan, 316 milyon avro yekününde, Sagrera istasyonu yapı inşası çalışması projesi.

• 2001 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, Calatayud - Ricia yönünde çevre kapatması ve düzenlemesi projesi uygulaması.

• 2003 ve 2004 yıllarında gerçekleştirilmiş, 5 milyon avro yekününde, Calatayud - Lleida yönünde altyapının muhafaza ve onarımı hizmetleri.

• 2009 ve 2011 yıllarında gerçekleştirilmiş, 81 milyon avro yekününde, Barselona - Fransa hattı düzenleme inşası ve Girona - Figueres yönünde uluslararası düzeye çıkarma çalışmaları.

• 2006 - 2009 yılları arasında tamamlanmış, 12 milyon avro yekününde, Calatayud hangarı altyapı ve yol muhafazası.

• 2006 - 2009 yılları arasında tamamlanmış, 19 milyon avro yekününde, Madrid - Lleida yönündeki yol ekipmanlarının muhafazası.

• 2007 - 2009 yılları arasında tamamlanmış, 8 milyon avro yekününde, Puigverd de Lleida - Barselona yönündeki yol ekipmanlarının muhafazası.

• 2009 - 2012 yılları arasında tamamlanmış, 40 milyon avro yekününde, Madrid - Zaragoza yönündeki altyapı, yol ve dönemeçlerin muhafazası”

Şikayete konu iş deneyim belgesini düzenleyen idareden gönderilen ve çevirisine yukarıda yer verilen “Onay Belgesi” başlıklı belgeden de, iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işinin tek “sözleşmeye” ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesinde belirtilen tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğu anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesini düzenleyen İspanya’da yerleşik ADIF’e açıkça sorulmasına rağmen belgenin ilgili olduğu yapım işinin tek sözleşmeye ilişkin olduğu ortaya konulmadığından iddianın yerinde olduğu ve anılan isteklinin iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde yer alan “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur” ve aynı Yönetmeliğin 48’inci maddesinde yer alan “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez” hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. İdarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ilan tarihinden sonra olmak üzere 14.03.2012 tarihinde Elazığ Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenmiş belgeye göre belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak anılan şirketin %50’den fazla hissesine sahip olan ve belgeyi düzenleyen idarede (Karayolları Genel Müdürlüğü) 06.03.1995 – 23.06.2003 tarihleri arasında “otoyol yapım başmühendisi” unvanıyla görev yaptığı belirtilen İnşaat Mühendisi H.Hilmi Kaya’ya ait geçici kabulü yapılmamış, devam eden ve iş artışı olan yapım işi ile ilgili 21.10.2011 tarih ve 110-3004 sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu belgede, ilk sözleşme bedeli (296.000.000 ABD Doları), toplam sözleşme bedeli (1.051.770.409 ABD Doları), gerçekleşen iş tutarı (1.045.432.979 ABD Doları), sözleşme tarihi (16.12.1987), ilgilinin görev yaptığı tarihler (06.03.1995 – 23.06.2003), yönetilen iş kısmının konusu (otoyol inşaatı), görev sırasında gerçekleşen iş tutarı (517.235.467,67 ABD Doları), ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı (%175), ilgilinin görevi ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı (517.235.467,67 ABD Doları) belirtilmiş olmakla birlikte, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin belirtilmediği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde “devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen” işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anılan bende göre, geçici kabulü yapılmamış, devam eden ve iş artışı olan yapım işi ile ilgili sunulan iş yönetme belgesinin değerlendirmeye alınabilmesi için, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin ihale ilan tarihinden (17.02.2012) geriye doğru son onbeş yıl içindeki dönemde olması gerekmektedir.

Söz konusu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınıp alınamayacağının tespit edilebilmesini teminen belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğünden 25.09.2012 tarih ve 3173 sayılı yazımız ile anılan iş deneyim belgesindeki işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin bildirilmesi ve bu hususu tevsik edici belgelerin gönderilmesi talep edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğünün 26.09.2012 tarih ve 110-2563 sayılı cevabi yazısında İzmir Çevreyolu-Aydın Otoyolunun toplam sözleşme bedeline ulaştığı tarihin 20.06.2003 olduğunun tespit edildiği bilgisi verilmiş ve yazı ekinde 30.06.2003 tarih 131 nolu hakkediş ile 31.07.2003 tarih 132 nolu hakedişin ilgili sayfaları gönderilmiştir.

30.06.2003 tarih 131 nolu hakedişte 30.04.2003 tarihli bir önceki hakkediş sonunda ödenen işler toplam tutarının 831.166.604,59 ABD Doları, bu (131 nolu) hakkediş dönemi içinde yapılan işler tutarının 5.321.076,03 ABD Doları olduğu belirtilmiştir. Buna göre söz konusu hakkediş dönemi ile birlikte yapılan iş tutarının (831.166.604,59 + 5.321.076,03 = 836.487.680,62 ABD Doları) belge üzerinde belirtilen toplam sözleşme tutarının %80’inden (1.045.432.979 x 0,80 = 836.346.383,20 ABD Doları) daha yüksek olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda Karayolları Genel Müdürlüğü’nce gönderilen cevabi yazıda belirtildiği üzere işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin 20.06.2003 olduğu, dolayısıyla işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin ihale ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içindeki dönemde kaldığı sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu belgede işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin belirtilmemiş olmasının belgenin geçerliliğini etkileyecek bir aykırılık olmadığı anlaşılmakla birlikte, anılan iş deneyim belgesini düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü tarafındanYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak bu bilgiye de yer verilmek suretiyle yeniden düzenlenmesinin bildirilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 5. iddiasına ilişkin olarak; ihalede, ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığında, pilot ortak olan istekli tarafından sunulan, iş deneyim belgesinin tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenmediği, birden fazla sözleşme tutarının toplamından oluştuğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin 5. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararının (A) bölümünün 4. maddesinde; “ İdarece, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının, pilot ortağı Comsa SA tarafından, idari şartnamenin 7.5.1 maddesi gereği olarak, ADIF [Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, (İspanya) Demiryolları Altyapı İdaresi] tarafından “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım” işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) ile ilgili olarak düzenlenmiş 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

…

Söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareye açıkça sorulmasına rağmen belgenin ilgili olduğu yapım işinin tek sözleşmeye ilişkin olarak gerçekleştirildiğine dair net bir bilgi verilmediğinden anılan isteklinin iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinde yer alan “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur” ve aynı Yönetmeliğin 48’inci maddesinde yer alan “Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez” hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, başvuru sahibi Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Ancak, Comsa SA tarafından sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı varsayımdan öte net bir şekilde ortaya konulamamıştır. Nitekim, karara dayanak bilgi, belge ve yazışmaların değerlendirilmesi sonucu inceleme raporunda, “iş deneyim belgesinin demiryolu altyapı ve üst yapı işleri ile ilgili 369.300.000 Euro tutarında tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlendiği kanaatine varılmıştır. İddia çerçevesinde, bilgi isteme yazıları da belgeyi düzenleyen Kuruluşa yazıldığından isteklinin cevaptan sorumluluğu olmadığı ve cevap niteliğindeki yazılar, konuyu aydınlatmaya yetmese de aksi yönde kesin kanaate ulaşmak için de erken olduğu düşünülmektedir.

Belge eksikliği niteliğinde olmayan (böyle olsa belge tamamlatılamaz) kişiden kaynaklanan eksiklik niteliğinde de olmayan belgedeki iddia nedeniyle oluşan tereddüdün giderilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, yeterlik belgesi olduğundan ihale sürecine etkisi ve gerçeği yansıtmaması halinde uygulanacak müeyyideler nedeniyle bu belgenin gerçek durumunun net olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Belge kapsamındaki işlerin ayrı ayrı zamanlarda yapıldığı, dolayısıyla tek sözleşme kapsamında yapılmadığına ilişkin tereddüt olduğundan, bu kapsamda soru farklılaştırılarak iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediğinin, öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilerek, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, Comsa SA’nın iş deneyim belgesine ilişkin gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan, itirazen şikâyetin eksik inceleme ile sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1., 2., 3., 4., ve 6. iddialarına ilişkin olarak anılan Kurul kararının (A) bölümünde yer alan tespit ve değerlendirmeler ile anılan Kurul kararının (B) bölümünün 1. maddesinde yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 5. iddiasına ilişkin olarak, idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA’nın iş deneyim belgesine ilişkin olarak, gerekli ve yeterli araştırma yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi