KİK Kararı: 2012/UY.III-3759

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UY.III-3759
BAŞVURU SAHİBİ:
Ziver İnş. Taah. Tur. Paz.. San. Tic .A.Ş., CİNNAH CAD. NO: 39/12 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı No: 14 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/24772 İhale Kayıt Numaralı "Malatya - Hekimhan - 16. Bl. Hd. Yolu (1. Kısım) Km: 0+000 - 53+570 Kesiminin Yapım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından 05.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malatya - Hekimhan - 16. Bl. Hd. Yolu (1. Kısım) Km: 0+000 - 53+570 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.09.2012tarih ve 31041sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3398sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle

1 ) Söz konusu iş ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2921 sayılı kararı gereğince yapılan düzeltici işlem kararı sonucunda ihalenin Metag İnş. Tic. A.Ş. - Öze İnş. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin belirlenmesine karar verilerek firmalarının değerlendirilme dışı bırakıldığı, Oysa Ankara 17. İdari Mahkemesinin Esas No: 2012/848 sayılı yürütmenin durdurulması kararında ve Ankara 2. İdari Mahkemesinin Esas No: 2011/2588 sayılı dosyalarında, aynı belge ile ilgili hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, durum böyle iken firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının hem hukuken hem de hakkaniyet ölçüsüne uygun olmadığı,

2 ) Diğer firmalara ait teklif dosyalarının aynı titizlikle incelenmesi gerektiği, söz konusu Kamu İhale Kurulu kararında firmalarına ait bilgi ve belgelerin çok detaylı bir incelemesinin yapıldığı görülerek bu haksız sonuca varıldığının anlaşıldığı, Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereğince diğer firmalara ait teklif dosyaları aynı titizlikle incelendiğinde, teklifin esasını değiştirmese bile ihaleye katılmaya ilişkin belgelerin eksik, yanıltıcı veya usulsüz olduğunun görüleceği,

Örneğin;

a) Teklifdosyası eki olarak sunulan Ticaret Odası Belgelerinin aslı yerine noter tasdikli suretlerinin sunulup sunulmadığı,

b) TicaretSicil Gazetelerinde merkez adresleri ile kaşe veya diğer matbu evraklardaki adreslerinin uyumsuz olup olmadığı,

c) Sözkonusu evrakları ve teklif mektubu ile teklif cetvelini imzalayan kişilerin gerek imza sirkülerinde gerekse vekaletnamelerin de “vekalet vermeye yetkilerinin olmadığı” veya “şirketi borç ve taahhüt altına sokmaya yada pey sürmeye, açık artırmaya veya eksiltmeye” gibi yetkilere haiz olmamalarına rağmen söz konusu evrakları imza ettikleri dolayısıyla bu durumun usulsüz olup olmadığı,

d) AnahtarTeknik Personel olarak bildirilen kişilerin TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Oda Yönetim Kurulunun 14 Ocak 2011 tarih 12 nolu toplantı 675/d nolu kararı gereği anahtar teknik personel için “Kamu İhale Kanunu kapsamında, ilgili yönetmelik uyarınca düzenlenen belgedir. Bu belgenin düzenlenmesinde ihaleye girecek firmanın adı yazılmakta olup, mutlaka dilekçe (oda belgesi talep dilekçesi) istenecektir. Kişi firmada çalıştığını “SGK (SSK) Aylık Sigorta Hizmet ve Prim Belgesi” ile üye şirketin müdürü veya ortağı ise bu durumunu ticaret sicil gazetesi ile belgelendirileceği, Sigortalı çalışanlarda, ayrıca Oda Yönetim Kurulunca belirlenmiş asgari inşaat mühendisliği ücreti arandığı, (2011 yılı için 1.800,00 TL net/ay), (SSK Matrahı 2.515,00 TL)” ilgili kişilerin Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belgelerinde gösterilen ücretlerinin bu tutara uyumluluğunun kontrol edilip edilmediği,

e) Ayrıca iş ortaklıklarında anahtar teknik personel olarak sunulan kişilere ait KİK.025.1Y nolu standart form düzenlendikten sonra pilot ortak tarafından imzalanması gerekirken bahse konu anahtar teknik personelin özel ortak tarafından sağlandığı durumlarda özel ortak tarafından imza edilip edilmediği,

f) İstekliler tarafından alt yüklenici çalıştırılmasının uygun bulunduğu ihalelerde, isteklilerin alt yükleniciye yaptırmayı düşündükleri işlere ait listenin verildiği durumlarda alt yükleniciye yaptırılacak işlerin zaman zaman “İnşaat İşleri” veya “İş Bölümleri” adlarının yazıldığı şeklinde beyanda bulunması nedeniyle bu hususun işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı hükmüne aykırılık teşkil edip etmediği,

Hususlarında inceleme yapıldığı takdirde Kamu İhale Kurumunun Temel İlkelerinin 5’inci maddesinde yer alan “Temel ilkeler" hükmünün uygulanmış olacağı dolayısıyla kamu vicdanının ve rekabet ilkesinin eşit olarak uygulanarak hakkaniyet ölçülerinde ihalenin sonuçlandırılacağı iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihaleye yönelik olarak, Enkaya İnşaat Nak. Turizm Petrol Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 21.05.2012 tarih ve 18925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusuna yönelik olarak, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2921 sayılı kararı ile “ … İncelenen ihalede birinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. firması tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişiye ilişkin sunulan belgeler kapsamında; Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Anahtar Teknik Personel Listesi Niteliğindeki Personel Listesi ve Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçerisinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi, mezuniyet belgesi ve meslek odası kayıt belgesi ile Anahtar Teknik Personelin İlk İlan Tarihinden Geriye Doğru En Az Bir Yıl Boyunca Kesintisiz Olduğuna Dair Belge başlıklı YMM tarafından düzenlenen belgelerin sunulduğu, şirketin hukuki yapısının teklif verildiği tarih itibariyle “Anonim Şirket” olmasına karşın, 30.12.2008 tarih ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin “Limited Şirket” olduğu tespit edilmiştir.

Bahse konu belgeler kapsamında, şirketin hukuki yapısı incelendiğinde, 30.12.2008 tarih ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin “Limited Şirket” olduğu, 14.04.2011 tarih ve 7794 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan kararla “Anonim Şirket”e dönüştürüldüğü, ihale ilan tarihi itibariyle ise “Anonim Şirket” olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasına göre, limited şirketlerde temsile yetkili müdürlük görevini yürüten ortağın, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyelerinin, şirketteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin aynı maddede yetki verilen kişi veya kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir.

Yönetmelik ekinde bu amaca yönelik standart form düzenlenmemiş olmakla birlikte isteklilerce, kendi hukuki durumu ve anahtar teknik personel olarak çalışan kişinin hukuki durumu dikkate alınarak anahtar teknik personelin mevzuatta öngörülen şartları taşıdığının tereddüde mahal bırakılmaksızın belgelendirilmesi gerektiği açıktır.

Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. tarafından bu amaca yönelik olarak sunulan YMM onaylı 04.04.2012 tarihli belgede, anahtar teknik personel olarak gösterilen Bedirhan Hayırlı’nın “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin Anahtar Teknik Personeli olarak ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz çalıştığı tespit edilmiştir.” ibaresinin yer aldığı, bu belgenin arka yüzüne ise, bu belgeye dayanak olarak 30.12.2008 tarihli ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 172 nci sayfasının fotokopisinin tasdiklenerek eklendiği; anılan gazetede, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin şirkette ortak olması, teknik müdür atanması ve şirket müdürlerinin yetkilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında hüküm altına alınan ve istekli bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacak konumda olan anahtar teknik personelin, mevzuatta öngörülen şartları taşıdığını belgelendirmek amacına yönelik olarak sunulan ve mevzuatta yapılan özel düzenleme ile verilen yetki çerçevesinde YMM tarafından onaylı belgede, anahtar teknik personelin görev unvanının ve sürelerinin eksiksiz olarak ortaya konulması gerekmekte olup bu belgedeki bilgi eksikliklerinin teklifle birlikte sunulan diğer belgelerdeki bilgiler değerlendirilerek tamamlanması söz konusu değildir.

Dolayısıyla, Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. firmasınca anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketin hukuki yapısındaki değişikliğe bağlı olarak ortaklık ve/veya görev değişikliği karşısında limited şirkette temsile yetkili müdür olan ortak, anonim şirkette ise anılan Yönetmelikte sayılan yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi ve diğer görevlerde bulunduğunun, bu görevleri, ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde kesintisiz olarak yürüttüğünün belirtilmesi gerekmesine karşın, söz konusu firma tarafından sunulan YMM onaylı 04.04.2012 tarihli belgede yer alan “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin Anahtar Teknik Personeli olarak ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz çalıştığı tespit edilmiştir.” ibaresine göre belge düzenleme tarihi olan 04.04.2012 tarihi dikkate alındığında, ihale ilan tarihi olan 01.03.2012 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartını karşılamadığı, ayrıca ihale ilan tarihi olan 01.03.2012 tarihinden geriye doğru bir yıl süreye tekamül eden 03.01.2011 tarihi ile 14.04.2011 tarihi arasında firmanın faaliyetini “Limited Şirket” olarak devam ettirdiği, bu süre aralığında anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin kesintisiz olarak limited şirkette temsile yetkili müdür olarak görev yapıp yapmadığı bilgilerini içermediği, teknik müdür olarak görev yaptığı, ayrıca YMM tarafından düzenlenen belgede yalnızca kesintisiz çalıştırıldığından bahsedildiği, göz önüne alındığında anılan firmanın da teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” yönünde düzeltici işlem kararının verildiği, alınan bu karar doğrultusunda idarece düzeltici işlem tesis edilerek söz konusu ihalede birinci ve ikinci en avantajlı tekliflerin yeniden belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından, karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması da mümkün değildir. Diğer taraftan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu nedenle bu iddiaya ilişkin olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

2- Başvuru sahibinin 2’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinin 2’nci ve 3’üncü fıkralarında şikâyet ve itirazen şikâyet kavramları “(2) Şikâyet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru.

(3) İtirazen şikâyet: a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

_b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,
Kuruma yapılan başvuru...”_şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 8’inci fıkrasında “Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Sonuç itibariyle başvuru sahibi Ziver İnş. Taah. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş tarafından itirazen şikâyet dilekçesine konu edilen iddialarda, idarece gerçekleştirilen işlemler veya ihaleye teklif sunan isteklilerden hangi istekliye ait hangi belgenin mevzuata uygun şekilde düzenlenmediği hususunda somut bir ifadenin yer almadığı, ihaleye katılan tüm isteklilere ilişkin belgelerin yeniden incelenmesinin talep edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi uyarınca Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceleme görevinin bulunduğu dikkate alındığında, isteklilerce teklif ekinde sunulan belgelerin yeniden incelenmesi gibi görevinin bulunmadığı, bu itibarla bahse konu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi