KİK Kararı: 2012/UY.III-3722

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/056
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 19.09.2012
Karar No : 2012/UY.III-3722 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
İntes Grup İnşaat Ve Tic. A.Ş. - Fema İnşaat Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, GÜZELTEPE MAHALLESİ ABİDİN DAVER SOKAK NO:3/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı, Cumhuriyet Bulvarı No:1 K:6 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/31328 İhale Kayıt Numaralı "Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığıtarafından 19.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. - Fema İnşaat Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 07.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2012 tarih ve 22989 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2444 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket müdürü hakkında İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılmış bir kamu davası bulunduğundan, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine yalnızca Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket müdürü hakkında araştırma yapıldığı, diğer istekliler hakkında da idarece araştırma yapılması gerektiği,

2. Özka İnşaat A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylı olmadığı ve iş deneyim belgesinin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında düzenlenmiş olduğu gerekçeleriyle AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özka İnş. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin %51 hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş olması ve bedel içermesi nedeniyle idarenin gerekçelerinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Karma teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “ Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi ” olarak belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihalede Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket müdürü Bülent Cankurtaran’ın yetki verdiği Volkan Uçan tarafından teklif mektubunun imzalandığı görülmektedir.

Yapılan inceleme kapsamında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığından alınan bilgiler doğrultusunda konu netleştirilmiş ve Bülent Cankurtaran hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 220/6 yolla. ile 220/2, 236/1-2,d ve 184/1 maddelerine muhalefetten kamu davası açıldığı, bu suçlamalar arasında ihaleye fesat karıştırmanın bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun hükmünün atıfta bulunduğu Dördüncü Bölümün “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise

“ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar tahdidi olarak sayılmış, 58’inci maddede bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında fiil ve davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği, 59’uncu maddede ise 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında 59’uncu maddenin birinci fıkrası gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 58 ve 59’uncu maddelerinde yer alan hükümlerin uygulama alanının sınırlarını Kanunun 17’nci maddesinin çizdiği, 17’nci maddede ise yasak fiil ve davranışların tahdidi olarak sayıldığı ve Bülent Cankurtaran hakkında açılan kamu davasının konu itibariyle 17’nci maddede çerçevesi çizilen alana dahil olmadığı anlaşıldığından, anılan şahsın müdürü olduğu şirketin başvuru konusu ihaleye katılımında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yapılan değerlendirmede,

4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin (a) bendinde “ Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek ” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, aynı Kanun’un 26’ncı maddesinde, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır.

Yüklenicilerin ceza sorumluluğuna ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinde ise 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 26’ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26’ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı yönünde hüküm yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin ihalelere katılamaması, kişinin bir idari işlem ile yasaklanması veya mahkeme tarafından hükmolunacak cezanın yanı sıra mahkeme tarafından verilecek yasaklama kararı ile mümkün olmaktadır. İnceleme konusu ihalede ise Bülent Cankurtaran hakkında kamu davası açılmasına gerekçe gösterilen suçlamalardan edimin ifasına fesat karıştırma nedeniyle idarelerce alınmış bir yasaklama kararı bulunmadığı gibi mahkeme tarafından verilmiş bir hüküm de bulunmamaktadır. Yapılan tespitler çerçevesinde mevcut durumda Bülent Cankurtaran’ın müdürü olduğu şirketin başvuru konusu ihaleye katılımında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

“İdareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine yalnızca Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü hakkında araştırma yapıldığı, diğer istekliler hakkında idarece araştırma yapılmadığı” yönündeki iddiaya ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3’üncü maddesinde ise “ İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Alınan Kanun hükmü çerçevesinde ihale komisyonu kararının alınmasından sonra idarece Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,İntes Grup İnş. ve Tic. A.Ş. ile Fema İnş. Tic. A.Ş. adına yasaklılık sorgulamasının yapıldığı, sorgulamaya ilişkin belgelerin ise ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür. İdarece şikayete verilen cevap yazısında ise anılan şirketlerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ve teklif mektubunda imzası bulunan yetkilileri hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında herhangi bir kayda ulaşılmadığı ifade edilmiştir. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan açıklamaları uyarınca ihaleye katılan tüm istekliler, isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin için de idarece teyit işleminin gerçekleştirilmesi zorunlu iken idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında tüm istekliler yönünden teyit işleminin gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanmamıştır. Bununla birlikte ihaleye katılan tüm istekliler, isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililer için Kamu İhale Kurumu internet sitesi üzerinden yapılan incelemede ihaleye katılan istekliler bakımından ihaleye katılıma engel herhangi bir kamu davası veya yasaklılık kaydının bulunmadığı tespit edildiğinden, idarece eksik olarak gerçekleştirilen teyit işleminin esasa etkili bir aykırılığa yol açmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalede AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 26.06.2012 tarih ve 22946 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve söz konusu itirazen şikayet başvurusunda “ Özka İnşaat A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylı olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin şikâyete verdiği cevap yazısında ise iş deneyim belgesinin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında düzenlenmesi nedeniyle uygun olmadığının belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin %51 hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş olması ve bedel içermesi nedeniyle idarenin gerekçelerinin yerinde olmadığı ” iddialarına yer verilmiştir.

Anılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 08.08.2012 tarih ve 2012/UY.III-3194 sayılı Kurul kararı ile “ 1) Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesine ” karar verilmiş ve anılan Kurul kararında,

“ A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

…

23.05.2012 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Özka İnşaat A.Ş.ye ait iş bitirme belgesini düzenleyen KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.nin ticari bir şirket olması ve iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarının onayını taşımaması olarak belirtilmiş, idarece şikâyete verilen cevap yazısında ise bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

…

İstanbul Büyükşehir Belediyesinin %51’den fazla hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir.

KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşmenin, gerçekleştirilen yapım işine ait bedel içermediği anlaşıldığından, anılan belgenin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklamaları gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. (İş Ortaklığındaki payı %50) – Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş (İş Ortaklığındaki payı %50) İş Ortaklığı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla pilot ortak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına Milli Savunma Bakanlığı Savunma Sanayi Müsteşarlığı tarafından “Sabiha Gökçen Havaalanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası ve Mütemmimleri Projesinin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması” işine ilişkin olarak düzenlenmiş yüklenici-iş bitirme belgesi sunulmuş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 251.499.344 AVRO, toplam sözleşme bedeli 274.416.853 AVRO, gerçekleştirilen iş tutarı 260.696.010 AVRO, sözleşme tarihi 19.03.2008, geçici kabul tarihi 31.10.2009 ve belge tutarı 260.696.010 AVRO olarak belirtilmiştir.

…

Pilot ortak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde: anılan iş bitirme belgesine konu işin yap-işlet-devret” ihale modeli ile gerçekleştirildiği, belgeye dayanak olan sözleşmede 251.499.344 Avro olarak belirtilen toplam yatırım tutarının ödemeye esas teşkil edecek bir bedel olmadığı, nitekim belgeyi düzenleyen idare tarafından da ifade edildiği üzere bu kapsamda yükleniciye bir ödeme yapılmadığı, bu haliyle söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 inci maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla incelemeye konu itirazen şikayet başvurusunda yer alan ikinci iddia Kurumca daha önce incelenerek 08.08.2012 tarih ve 2012/UY.III-3194 sayılı Kurul kararı ile karara bağlanmış, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi