KİK Kararı: 2012/UY.III-3562

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/055
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 12.09.2012
Karar No : 2012/UY.III-3562
BAŞVURU SAHİBİ:
Aykan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Suted İnş. Taah. Oto. Nak. Müş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ÇETİN EMEÇ BULVARI 1314. CAD. 34/1 ÖVEÇLER ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Abant İzzet Baysal Üniversitesi Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı, Izzet Baysal Kampüsü Gölköy 1 14280 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/76840 İhale Kayıt Numaralı "Derslikler Ve Merkezi Birimler (Mühendislik Fakültesi Ek Binası)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığıtarafından 16.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Derslikler ve Merkezi Birimler (Mühendislik Fakültesi Ek Binası)” ihalesine ilişkin olarak Aykan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Suted İnş. Taah. Oto. Nak. Müş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 16.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.08.2012 tarih ve 29305 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3181 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Anahtar teknik personel olarak Suted İnş. Taah. Oto. Nak. Müş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %95 ortağı ve aynı zamanda temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü Tevfik Demir'in gösterildiği, Kamu İhale mevzuatına göre limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilmesi halinde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, bu sebeple ihale komisyonunun "Anahtar Teknik Personel Listesi" ve "Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi"nin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale komisyonunun, ihaleye teklif veren isteklilerin sunmuş oldukları iş deneyim belgelerini Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi"nde bulunan BII. Grubuna göre değerlendirmediği kanaatinde oldukları, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin söz konusu BII. Grubuna uygun iş deneyim belgelerinin bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(4) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir… ” hükmü,

İhalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde ise “37.1.3. İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır…

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin anahtar teknik personel kriterini tevsiken sunduğu belgeler incelendiğinde, Anahtar Teknik Personel Listesinin (Standart Form-KİK025.1/Y), Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), şirketteki görev ve ortaklık sürelerinin gösterildiği belgenin, oda kayıt belgesinin ve mezuniyet belgesinin sunulduğu, ancak Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesinin (Standart Form-KİK025.4/Y) ve Anahtar Teknik Personel Listesinin (Standart Form-KİK025.3/Y) sunulmadığı görülmüştür.

İş Ortaklığı tarafından anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan belgeler incelendiğinde anahtar teknik personel beyannamesi ile anahtar teknik personel olarak çalışılacağının ve bu görev süresince başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışılmayacağının beyan edildiği, istekli tarafından söz konusu kişinin anahtar teknik personel listesinde gösterildiği, ilgili kişinin oda kayıt belgesi ve mezuniyet belgesi ile anahtar teknik personel niteliğini haiz olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla şirket ortağı ve müdürünün anahtar teknik personel olarak gösterilmesi nedeniyle sunulan standart formların yeterli olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibi istekli tarafından Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesinin (Standart Form-KİK025.4/Y) ve Anahtar Teknik Personel Listesinin (Standart Form-KİK025.3/Y) sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı; ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, YMM veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki görev ve ortaklık sürelerinin gösterildiği SMMM Yıldırım Bayazıt tarafından düzenlenen belgede, anahtar teknik personel olarak gösterilen Tevfik Demir’in, 08.02.2005 tarihinden, belgenin düzenlenme tarihi olan 16.07.2012 tarihine dek temsil ve ilzama yetkili şirket müdürlüğü görevini kesintisiz olarak yürüttüğü anlaşılmakla birlikte Tevfik Demir’in şirketteki ortaklık oranının (% 95) kesintisiz bir şekilde devam ettiğine ilişkin olarak herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket ortaklığını son bir yıldır kesintisiz yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin, teklif ekinde sunulan belgelerde anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki ortaklık süresinin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak devam ettiğine ilişkin herhangi bir tevsik edici belgenin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihaleye katılan diğer isteklilerin iş deneyimlerinin İdari Şartnamedeki benzer iş tanımına uygun olmadığına ilişkin iddiası yerinde olsa dahi, ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibi isteklinin teklifinin, teklif ekinde sunulan belgelerde anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki ortaklık süresinin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak devam ettiğine ilişkin herhangi bir tevsik edici belgenin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Bu nedenle ihaleye katılan diğer isteklilerin iş deneyimlerinin benzer işe uygun olmadığına ilişkin şikâyet incelense dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin olarak:

İsteklinin anahtar teknik personele ilişkin olarak idareye sunduğu belgeler incelendiğinde, anahtar teknik personel listelerinin, geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen İnşaat Mühendisi Mesut Ceylan’a ait anahtar teknik personel beyannamesinin, inşaat mühendisliği diplomasının, diploma denklik belgesinin ve oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu belgelerden 08.05.1998 tarihinden itibaren İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi’ne kayıtlı Mesut Ceylan’ın anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi ya da tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

İstekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından düzenlendiği anlaşılan belgede şirket ortağı olan Mesut Ceylan’ın 17.02.2009 tarihinden itibaren şirket müdürü olarak yetkili kılındığı ve bu yetkinin halen devam ettiği belirtilmektedir. Ancak anılan belgede müdürlük görevinin ve ortaklık durumunun son bir yıldır kesintisiz sürdürüldüğüne ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, şirket müdürlüğü görevini ve şirket ortaklığını son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte, Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin ve teklifi aşırı düşük bulunan firmaların değişmediği hususları dikkate alındığında başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale komisyonunun, ihaleye teklif veren isteklilerin sunmuş oldukları iş deneyim belgelerini Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "Ek-1: Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Listesi"nde bulunan BII. grubuna göre değerlendirmediği kanaatinde oldukları, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin söz konusu BII. grubuna uygun iş deneyim belgelerinin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararının (A) bölümünde, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “… Somut durumda başvuru sahibi isteklinin teklifinin, teklif ekinde sunulan belgelerde anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki ortaklık süresinin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak devam ettiğine ilişkin herhangi bir tevsik edici belgenin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Bu nedenle ihaleye katılan diğer isteklilerin iş deneyimlerinin benzer işe uygun olmadığına ilişkin şikâyet incelense dahi,ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi