KİK Kararı: 2012/UY.III-3194

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/047
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 08.08.2012
Karar No : 2012/UY.III-3194 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
AKM Yapı Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti .- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişim, KOŞUYOLU İMAR LTD. SOK. NO : 17 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Cumhurıyet Bulvarı No:1 K:6/621 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/31328 İhale Kayıt Numaralı "Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 19.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişiminin 07.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2012 tarih ve 22946 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2440 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: Özka İnşaat A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylı olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin şikâyete verdiği cevap yazısında ise iş deneyim belgesinin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında düzenlenmesi nedeniyle uygun olmadığının belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin %51 hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş olması ve bedel içermesi nedeniyle idarenin gerekçelerinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Karma teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “ Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi ” olarak belirtilmiş, aynı Şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde “ teklif edilen bedelin % 75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ” yeterlik kriteri olarak öngörülmüş, 7.6 ncı maddesinde ise B/II grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Başvuru sahibi AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. (iş ortaklığındaki payı % 50) - Özka İnş. A.Ş.(iş ortaklığındaki payı % 50)İş Ortaklığı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla pilot ortak AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 55 hissesine sahip Ali Haydar Özkazanç adına İstanbul Olimpiyat Oyunları Hazırlama ve Düzenleme Kurulu tarafından “80.000 kişilik Atatürk Olimpiyat Stadyumu İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenmiş iş denetleme belgesi ile iş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgileri içeren ortaklık durum belgesi sunulmuş, söz konusu belgede ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı 66.775.347,24 ABD Doları olarak belirtilmiştir.

İş ortaklığının özel ortağı Özka İnşaat A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgiler ise:

İş sahibi: KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Pendik- Aydos Hilal Toplu Konutları 4. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı- Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi

Uygulanan yapı tekniği:Yüksek katlı, kaloriferli, asansörlü ve çevre uygulamalı konutlar, tünel kalıp sistemi ile yapılmıştır. Altyapı ve çevre düzenlemesi işleri olarak atıksu/ yağmursuyu, ada içi araç ve yaya yolları ile parke kaplamaları, çevre aydınlatma ve elektrik bina besleme işleri yapılmıştır. Toplam inşaat alanı: 60.077,00 m2

İlk sözleşme bedeli: 31.500,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B )

Toplam sözleşme bedeli: 33.934.869,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B)

Gerçekleştirilen iş tutarı: 33.934.869,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B)

Sözleşme tarihi: 05.09.2005

İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi: 11.09.2007

Belge tutarı: 33.934.869,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B) şeklindedir.

23.05.2012 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Özka İnşaat A.Ş.ye ait iş bitirme belgesini düzenleyen KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.nin ticari bir şirket olması ve iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarının onayını taşımaması olarak belirtilmiş, idarece şikâyete verilen cevap yazısında ise bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece yapılan araştırma kapsamında 11.06.2012 tarihli ve 39202 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.den iş deneyim belgesine ilişkin bazı bilgi ve belgeler istenmiş ve söz konusu yazıda “ Kamu İhaleleri Genel Tebliği’nin 3.1.1. Maddesi ” Kamu harcaması gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve / veya arsa karşılığı yapım işleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır.” Hükmü vardır. Söz konusu işi 4734 Sayılı Kamu İhaleleri Kanununa göre yaptırıp yaptırmadığınızı, 4734 Sayılı Kanun kapsamında yaptırdınız ise İhale Onay Belgesi, İhale Sözleşmesi ve ödediğiniz hakedişleri, şirketinizle ilgili olarak İş Deneyim Belgesi düzenleme konusunda İçişleri Bakanlığınca verilmiş izin veya kısıtlama bulunup bulunmadığı çok acele öncelikle fax ile bildirmenizi rica ederim.” ifadelerine yer verilmiştir.

KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.nin 13.06.2012 tarih ve 4381-12 sayılı cevabi yazısında ise şirketlerinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin %51’den fazla hissesine sahip iştiraki olduğu, iş deneyim belgesi düzenleme yetkilerinin bulunduğu, kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen kat ve/veya arsa karşılığı yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almadığı, yüklenici ile yaptıkları sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği 09.09.2005 tarihinde idareye sunulan dilekçe ile hasılat paylaşımı usulünün seçildiği, iş deneyim belgesinin hasılat paylaşımı usulüne göre düzenlendiği ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

…

d) (Değişik: 12/6/2002-4761/10 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadır. Bir yapım işinin belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin bütçelerinden kaynak kullanımı gerektirmesi/ gerektirmemesi, o işin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilip edilmeyeceği hakkında ölçü olmakla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimi” başlıklı bölümünde iş deneyim belgesi düzenlenme koşulları arasında “bütçeden kaynak kullanımı” şartı bulunmamaktadır. Bu çerçevede İstanbul Büyükşehir Belediyesinin %51’den fazla hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir.

KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşmenin, gerçekleştirilen yapım işine ait bedel içermediği anlaşıldığından, anılan belgenin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklamaları gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. (İş Ortaklığındaki payı %50) – Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş(İş Ortaklığındaki payı %50)İş Ortaklığı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla pilot ortak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına Milli Savunma Bakanlığı Savunma Sanayi Müsteşarlığı tarafından “Sabiha Gökçen Havaalanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası ve Mütemmimleri Projesinin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması” işine ilişkin olarak düzenlenmiş yüklenici-iş bitirme belgesi sunulmuş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 251.499.344 AVRO, toplam sözleşme bedeli 274.416.853 AVRO, gerçekleştirilen iş tutarı 260.696.010 AVRO, sözleşme tarihi 19.03.2008, geçici kabul tarihi 31.10.2009 ve belge tutarı 260.696.010 AVRO olarak belirtilmiştir.

İş Ortaklığının özel ortağı Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ştarafından ise; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından “Espiye-Çarşıbaşı (Giresun Geçişi dâhil) (İkmal) Devlet Yolu Km:129+500-137+033, 0+300-1+900, 8+800,35+593-65+393” işine ilişkin olarak düzenlenmiş yüklenici-iş bitirme belgesi sunulmuş, belgenin tutarının 173.072.600,628-USD (1998 yılı B.F.) olduğu görülmüştür.

Anılan isteklinin pilot ortağına ait iş deneyim belgesinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olup olmadığı, Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işinin sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer alıp almadığı hususlarının açıklığa kavuşturulmasını teminen, belgeyi düzenleyen Milli Savunma Bakanlığı Savunma Sanayi Müsteşarlığı’ndan 19.07.2012 tarihli ve 2610 sayılı yazı ile söz konusu iş bitirme belgesine konu iş kapsamında 260.696.010 Avro’nun yükleniciye nakdi olarak ödemesinin yapılıp yapılmadığı, belge tutarına ne şekilde ulaşıldığı bilgileri ile belgeye konu işe ait sözleşme ve varsa eklerinin gönderilmesi talep edilmiştir.

Anılan idare tarafından Kuruma gönderilen 25.07.2012 tarihli ve 15050 sayılı yazıda: “…ilgi yazıda bahse konu maddelerin ilkinde ekte tarafımıza sunulan iş bitirme belgesine konu iş kapsamında 260.696.010 Avro’nun yükleniciye nakdi olarak ödemesinin yapılıp yapılmadığı bilgisi sorulmuştur. Bahse konu iş “ yap-işlet-devret” ihale modeli ile gerçekleştirildiğinden, ihale modeli kapsamında idaremizce yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmamıştır.

Madde 2’de ise ekte sunulan iş bitirme belgesinde yer alan belge tutarına nasıl ulaşıldığı bilgisi sorulmuştur. Belge tutarı 260.696,010 Avro olup, bu miktar sözleşme kapsamında yüklenici tarafından gerçekleştirilen toplam yatırım bedelinin (274.416,853 Avro) % 95’lik kısmını oluşturmaktadır. Ayrıca iş bitirme belgesinde geçen 251.499,344 Avro ihaleyi kazanan “Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-GMR Infrastructure Limited-Malaysia Airports Holding Berhad Ortak Girişim Grubu”nun ihale dosyasında taahhüt ettiği yatırım bedeli olup, geriye kalan 22.917,51 Avro’luk miktar ise uygulama sözleşmesi kapsamında yüklenici tarafından iş artışı kapsamında gerçekleştirilen yatırım bedelidir.” hususlarının ifade edildiği, yazı ekinde belgeye konu sözleşme ve eklerinin gönderildiği tespit edilmiştir.

Pilot ortak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde: anılan iş bitirme belgesine konu işin yap-işlet-devret” ihale modeli ile gerçekleştirildiği, belgeye dayanak olan sözleşmede 251.499.344 Avro olarak belirtilen toplam yatırım tutarının ödemeye esas teşkil edecek bir bedel olmadığı, nitekim belgeyi düzenleyen idare tarafından da ifade edildiği üzere bu kapsamda yükleniciye bir ödeme yapılmadığı, bu haliyle söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 inci maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

1. Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, iş deneyim belgesinin idarece kabul edilmemesinin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiaları hakkında Kurulca, idarece iş deneyim belgesi üzerinde idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

Karma teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “ Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi ” olarak belirtilmiş, aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “ teklif edilen bedelin % 75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ” yeterlik kriteri olarak öngörülmüş, 7.6 ncı maddesinde ise, B/II grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği yönünde düzenleme yer almaktadır.

Başvuru sahibi AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A. Ş. iş ortaklığının % 50 paylı özel ortağı olan Özka İnş. A. Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgilerin;

İş sahibi

:

KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası

:

Pendik- Aydos Hilal Toplu Konutları 4. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı- Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi

Uygulanan yapı tekniği

:

Yüksek katlı, kaloriferli, asansörlü ve çevre uygulamalı konutlar, tünel kalıp sistemi ile yapılmıştır. Altyapı ve çevre düzenlemesi işleri olarak atıksu/ yağmursuyu, ada içi araç ve yaya yolları ile parke kaplamaları, çevre aydınlatma ve elektrik bina besleme işleri yapılmıştır. Toplam inşaat alanı: 60.077,00 m2

İlk sözleşme bedeli

:

31.500,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B)

Toplam sözleşme bedeli

:

33.934.869,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B)

Gerçekleştirilen iş tutarı

:

33.934.869,00 YTL (KDV dahil 2005 - G.B)

Sözleşme tarihi

:

05.09.2005

İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi

:

11.09.2007

Belge tutarı

:

33.934.869,00 YTL(KDV dahil 2005 - G.B)

Şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

23.05.2012 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Özka İnşaat A.Ş.’ye ait iş bitirme belgesini düzenleyen KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.’nin ticari bir şirket olması ve iş deneyim belgesinin kamu kurum ve kuruluşlarının onayını taşımaması olarak belirtilmiş, idarece şikayete verilen cevap yazısında ise, bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan araştırma kapsamında 11.06.2012 tarih ve 39202 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesine ilişkin olarak gönderilen bazı bilgi ve belgelerden; KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.’nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin % 51’den fazla hissesine sahip iştiraki olduğu, iş deneyim belgesi düzenleme yetkilerinin bulunduğu, kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen kat ve/veya arsa karşılığı yapım işlerinin 4734 sayılı Kanunun kapsamında yer almadığı, yüklenici ile yaptıkları sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği 09.09.2005 tarihinde idareye sunulan dilekçe ile hasılat paylaşımı usulünün seçildiği, iş deneyim belgesinin hasılat paylaşımı usulüne göre düzenlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Kapsam ” başlıklı 2 nci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

…

d) (Değişik: 12/6/2002-4761/10 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadır. Bir yapım işinin belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin bütçelerinden kaynak kullanımı gerektirmesi/ gerektirmemesi, o işin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilip edilmeyeceği hakkında ölçü olmakla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ” iş deneyimi ” başlıklı bölümünde iş deneyim belgesi düzenlenme koşulları arasında “ bütçeden kaynak kullanımı ” şartı bulunmamaktadır. Bu çerçevede, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin % 51’den fazla hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi düzenlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan iş bitirme belgesine konu işin içeriğinin netleştirilmesi amacıyla KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından gönderilen belgelerden; sözleşme kapsamında yükleniciye ayni bir ödemenin yapılmadığı, KDV hariç 33.598.880,20 TL’nin nakdi olarak ödendiği, ilk sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasındaki farkın istinat duvarlarının betonarme duvar yerine geotekstil donanımlı duvar olarak yapılmasından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise; “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; iş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu,

Sözleşmenin 3 üncü maddesinde yer alan; “ İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlere ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu dairelerin tamamı, sözleşme eki pay cetveline göre toplam 100.000 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 66.794 hisseye (YPO: % 66,794) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ ye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 47.160.000-YTL olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’ nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 31.500.000-YTL’ (yazı ile: otuzbirmilyonbeşyüzbin) lik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ ye aktarılacaktır.

…

Yüklenici, sözleşme esnasında; Kat Karşılığı (a- bendi) veya Hasılat Paylaşımı (b-bendi) Usulünden hangisinin uygulanmasını talep ettiğini İdare’ ye yazılı olarak bildirecektir. ” düzenlemesi çerçevesinde, Özka İnşaat A.Ş. tarafından 09.09.2005 tarihli dilekçesi ile hasılat paylaşımı usulünün seçildiği,

Sözleşmenin 3 üncü maddesinde dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının 31.500.000,00 TL olarak belirlendiği, bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği tespit edilmiştir.

Benzer konuya ilişkin “ Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği ”nin “ Tanımlar ” başlıklı 4 üncü maddesinin (ç) bendinde, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımının , “ Gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, İdarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, İdarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre İdare ve müteahhit arasında paylaşılmasını ,” şeklinde, aynı bendin (f) fıkrasında, İhalenin , “ Bu Yönetmelikte yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasında seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri, ” şeklinde, (o) fıkrasında, uygun bedelin , “ Tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini, bedel tahmin edilmeyen durumlarda teklif edilen bedellerin en yükseğini, ” şeklinde, (ö) fıkrasında, yüklenicinin , “ Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi ,” ifade edeceği yönünde tanımlandığı, aynı Yönetmeliğin “ Uygun Bedelin Tespiti ” başlıklı 19 uncu maddesindeki, Uygun bedele ilişkin ”tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Bedel tahmin edilemeyen durumlarda teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygun bedel, İdare payı olarak teklif edilen gelirlerin en yükseğidir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmeliğin tanım ve diğer hükümlerine göre, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı, gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, idarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, idarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre idare ve müteahhit arasında tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseği olacak şekilde, bedel tahmin edilemeyen durumlarda teklif edilen bedellerin en yükseği olacak şekilde iki taraf arasında bağıtlanan sözleşmede belirtilen pay ölçeği altında yapılmaktadır. Görüldüğü gibi, söz konusu iş deneyim belgesinin, keyfiyetten uzak bir şekilde önceden belirlenen ve dokümana yansıtılan kurallar üzerinden yarışılarak en yüksek teklif veren istekli ile imzalanan sözleşme üzerinden verildiği, iş deneyim belgesine konu sözleşme öncesi ihalenin 4734 sayılı Kanunda tanımlanan ihaleden bir farkının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu değerlendirmeye paralel düşünüldüğünde, başvuruya konu olan Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat Sözleşmesinde belirtilen iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşımı, aynı sözleşmede belirtilen pay cetveline göre toplam 100.000 hisse olmak üzere belirlenerek yapıldığı, işin yapılacağı arsanın uygun bedel değerine göre 100.000 hisseye karşılık gelen paydan yükleniciye ödenecek pay artışının orantılı olarak artacağı, iş deneyim belgesini düzenleyen idarece gönderilen bilgi ve belgelerden iş deneyim belgesine konu sözleşmeye göre yükleniciye kat, arsa, daire gibi ayni bir ödemenin yapılmadığının belirtildiği, yüklenicinin payına denk gelen daire bedellerinin sözleşmede 31.500.000-YTL olduğunun belirtildiği, sözleşmenin 3 üncü maddesi uyarınca, toplam 100.000 hisseye karşılık olarak gelen parasal tutarın 47.160.000-YTL olduğu, bu hisselerin 66.794 adedine tekabül eden dairelerin parasal tutarının da 31.500.000-YTL’ olduğu, sözleşmenin 2.1 maddesi uyarınca, “ Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı ” usulü esasınca, paylaşıma konu dairelerin tamamı, sözleşme eki pay cetveline göre toplam 100.000 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 66.794’e tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları veyabahse konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 47.160.000,00 YTLolarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin 31.500.000- YTL’ lik kısmının sözleşme şartlarında yükleniciye aktarılması olduğu, sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca yüklenici tarafından hasılat paylaşımının tercih edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, satış toplam gelirinin yüklenici payına karşılık olan bedelin dolaylı olarak sözleşme bedelini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, benzer konuya ilişkin açılan davada; Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce 03.10.2007 tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “ olayda, uyuşmazlığın davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli olup olmadığından kaynaklandığı, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 23.08.2004 tarihinde Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Ankara Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 05.06.2000 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle düzenlenen kat karşılığı inşaat işine ilişkin olduğu, belge tutarı olarak belirtilen 484.005,22 TL’nin kat karşılığı inşaat yapılacak yer için Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından verilen yapı ruhsatında gösterilen arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğunun anlaşıldığı, sözleşme karşılığı kamudan iş alan ve idarece kusursuz kabul edilerek teslim alınan kat karşılığı inşaat işini yapmış olan yapım müteahhidinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinin iş deneyimi ile ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, bakılan davada, Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğunun anlaşıldığı ” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18.06.2010 tarih ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır.

Yapılan tespitler çerçevesinde iddia konusu iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği tespit edildiğinden, belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin özel ortağının sunduğu iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde geçerli iş deneyimi olduğu, bu nedenle anılan iş ortaklığının bu açıdan yeterli sayılması gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmıyoruz.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY Kurul Üyesi