KİK Kararı: 2012/UY.III-3193

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/047
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 08.08.2012
Karar No : 2012/UY.III-3193 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Netline Teknolojik Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. - Megateks Mak. Enerji San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, CEMALPAŞA MAHALLESİ 8.SOKAK ÖMÜR APT. C BLOK D:1/3 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BORU HATLARI İLE PETROL TAŞIMA A.Ş. Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü, Botas Petrol Isletmelerı Bölge Müdürlügü P.K.73 01944 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/45164 İhale Kayıt Numaralı "Irak-Türkiye Ve Ceyhan-Kırıkkale Hpbh İle Terminal Tesislerindeki Katodik Koruma, Paratoner Ve Topraklama Sistemlerinin Yenilenmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğütarafından 24.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Irak-Türkiye ve Ceyhan-Kırıkkale HPBH İle Terminal Tesislerindeki Katodik Koruma, Paratoner ve Topraklama Sistemlerinin Yenilenmesi” ihalesine ilişkin olarak Netline Teknolojik Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. - Megateks Mak. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 06.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.07.2012 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 26.07.2012 tarih ve 26222 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2852 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde kesintisiz olarak, teklif sahibi ortak girişimi oluşturan limited şirketin müdürü ve %99 hissesine sahip ortağı olduğu, anahtar teknik personele ilişkin tüm belgelerin teklif dosyasında eksiksiz olarak sunulduğu, buna rağmen idarece tekliflerinin değerlendirilmesinin dikkatli bir şeklide yapılmadığı; geriye doğru bir yıllık süre içerisinde kesinti olsa bile bu durumun belge eksikliği değil, bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek tamamlatılabilir olduğu; ancak anahtar teknik personel olarak sunulan kişinin, kesintisiz olarak müdürlük görevini gördüğüne ilişkin bir belgenin teklif dosyasında sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarî şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde:

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Irak-Türkiye ve Ceyhan-Kırıkkale HPBH İle Terminal Tesislerindeki Katodik Koruma, Paratoner ve Topraklama Sistemlerinin Yenilenmesi” düzenlemesi,

İdarî şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5. inci maddesinde:

“7.5.2.

Adet

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Elektrik, Elektronik, Elektrik-Elektronik Mühendisi

3 Yıl tecrübeli

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde ;“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(6) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir… ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “ 37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

_37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

…

_37.1.3._İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

…

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veye unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir…” açıklamaları,

Yer almaktadır.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, idare tarafından anahtar teknik personel olarak, konusunda 3 yıl deneyimli 1 (bir) elektrik, elektronik, elektrik-elektronik mühendisi istenildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi ve anahtar teknik personel olarak gösterilen Mustafa Kemal ŞAFAK’ın oda kayıt belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır.

Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Adana 4 üncü Noterliği tarafından 24.11.2009 tarih ve 35833 yevmiye nolu düzenlenen Mustafa Kemal ŞAFAK’a ait imza sirkülerini, Adana Ticaret Sicili Memurluğundan alınan Mustafa Kemal ŞAFAK’ın temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunu gösterir 03.11.2009 tarihli Ticaret sicili tasdiknamesini, Mustafa Kemal ŞAFAK’ın ortaklık durumunu (%99) gösterir 25.10.2010 tarihli ticaret sicili gazetesini, SMMM tarafından düzenlendiği anlaşılan “Ortaklık Durum Belgesi” nde Mustafa Kemal ŞAFAK’ın 22.05.2012 tarihinden itibaren geriye doğru son bir yıldır şirketin kesintisiz en az % 51 ortağı olduğunu gösterir belgenin, Mustafa Kemal ŞAFAK tarafından imzalanmış anahtar teknik personel beyannamesinin ve anahtar teknik personel listesinin yer aldığı tespit edilmiş, ancak teklif dosyası kapsamında ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları ya da yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen müdürlük görevini son bir yıldır kesintisiz sürdürdüğünü gösterir bir belgeye rastlanılmamıştır.

İhale komisyonunca 24.05.2012 tarihli olarak düzenlenen “Zarf Açma ve Belge kontrol tutanağı” incelendiğinde; başvuru sahibi istekli Netline Teknolojik Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. - Megateks Mak. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ilişkin olarak; anahtar teknik personel olarak sunulan kişinin, geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz şirket müdürü ve ortağı olduğuna dair YMM, SMMM veya Ticaret Sicili Memurluğundan alınmış belgeye ilişkin kutucuğun “Yok” olarak işaretlendiği görülmüş, anılan belgenin teklif dosyası içerisinde sunulmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan Mustafa Kemal ŞAFAK’ın Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından (Bağ-Kur Adana İl Müdürlüğü) alınan 31.05.2012 tarihi itibariyle prim ve gecikme zammı borcunun bulunmadığını gösterir belgeyi sunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri incelendiğinde; limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların ve ortak girişimlerin limited şirket olan ortaklarının bünyesinde müdürlük görevini yürüten gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak gösterilmesi halinde; bu kişilere ilişkin istekli bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ancak, bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi uyarınca,konusunda 3 yıl deneyimli bir adet Elektrik, Elektronik, Elektrik-Elektronik Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Netline Tek. Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. + Megateks Mak. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından teklifleri dosyası kapsamında pilot ortak olan Netline Tek. Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ve hakim ortağı, 18 yıllık deneyimli Elektronik Mühendisi Mustafa Kemal ŞAFAK’ın anahtar teknik personel olarak beyan edildiği,

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak; Mustafa Kemal ŞAFAK tarafından imzalanmış anahtar teknik personel beyannamesinin ve anahtar teknik personel listesinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen Mustafa Kemal ŞAFAK’ın oda kayıt belgesinin, Adana 4 üncü Noterliği tarafından düzenlenen 24.11.2009 tarih ve 35833 yevmiye nolu Mustafa Kemal ŞAFAK’a ait imza sirkülerinin, Adana Ticaret Sicili Memurluğundan alınan Mustafa Kemal ŞAFAK’ın Netline Tek. Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.’ni temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunu gösterir 03.11.2009 tarihli Ticaret sicili tasdiknamesinin, Mustafa Kemal ŞAFAK’ın şirketteki ortaklık durumunu (% 99) gösteren 25.10.2010 tarihli ticaret sicili gazetesinin, Mustafa Kemal ŞAFAK’ın 22.05.2012 tarihinden itibaren geriye doğru son bir yıldır şirketin kesintisiz en az % 51 ortağı olduğunu gösterir SMMM Necati ŞAFAK tarafından düzenlenen 23.05.2012 tarihli “ Ortaklık Durum Belgesi ” nin ve 07.01.2002 tarih ve 5459 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 236 ncı sayfasının, 13.08.2004 tarih ve 6014 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 142-143 üncü sayfalarının, 30.01.2006 tarih ve 6481 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 172 inci sayfası ile 25.06.2010 tarih ve 7593 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 163-164 üncü sayfalarının sunulduğu,

Anlaşılmakta olup, söz konusu belgelerden, 05.11.1994 tarihinden itibaren Elektrik Mühendisleri Odası Adana Şubesi’ne kayıtlı Mustafa Kemal ŞAFAK’ın anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin başvuru sahibi ortak girişim üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi yada tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair beyanda bulunduğu, diğer yandan, teklif dosyası kapsamında sunulan SMMM Necati ŞAFAK tarafından düzenlenen 23.05.2012 tarihli belge ile aynı SMM tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarihli ortaklık durum belgelerinden, Mustafa Kemal ŞAFAK’ın ortak girişimin pilot ortağı Netline Tek. Sis. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 99 hissesine sahip şirket müdürü olduğunun anlaşıldığı, ayrıca bu durumun da sunulan Ticaret Sici gazetesi örneklerinden de anlaşıldığı, aynı zaman da, sunulan imza sirkülerinden de, anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin de şirketi münferiden tek imza ile süresiz olarak temsil ve ilzam yetkisinin bulunduğu,

Tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklifi ekinde anahtar teknik personel beyanına ilişkin sunduğu belgelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle idarece kabul edilmemesi Kurul Kararı uyarınca da uygun görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklifi kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgelere yönelik yapılan incelemede;

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 16.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişilikte hakim ortak ve şirket müdürü sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca limited şirketlerde şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseyesahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin teklifi ekinde sunduğu belgelere ilişkin somut olayda, belirtilen isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, limited şirket ortağı ve müdürü olduklarının teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmış olup,

Yine, aynı konu hakkında açılan bir başka davaya ilişkin Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarih ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararında;

“ …Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz'ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusuTicaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığa dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu , kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçelerine değinilerek, “ resmi belge olarak nitelendirilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunun anlaşılması durumunda, anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile, sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu ” hususlarında değerlendirme yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirketin ortağı ve müdürü oldukları hususlarının açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, başvuru sahibinin bu açıdan yeterli bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği hususlarına yönelik olarak “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi