KİK Kararı: 2012/UY.III-3188

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/047
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 08.08.2012
Karar No : 2012/UY.III-3188
BAŞVURU SAHİBİ:
Raman Elk. Müh. Mak. İnş.Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. - Miroğulları İnş. Ve Pet. Ür. Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, YAHYA KAPTAN MAH. ŞEHİT ALİ İHSAN ÇAKMAK SOK. TABANOĞLU İŞ MERKEZİ NO : 28 K: 3 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Karabaş Mahallesi Oramiral Salim Dervişoğlu Caddesi No: 80 41040 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/62377 İhale Kayıt Numaralı "Kocaeli Kent Geneli 3.Etap Sinyalize Kavşak Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kocaeli Kent Geneli 3. Etap Sinyalize Kavşak Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Raman Elk. Müh. Mak. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. - Miroğulları İnş. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 03.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2012 tarih ve 25876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2803 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: anahtar teknik personelin şirket müdürü olması durumunda geriye dönük son bir yıl içerisinde müdürlük görevinin kesintisiz olarak devam ettiğine ilişkin belgenin teklif ekinde sunulmaması gerekçesi ile idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak firmalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan anahtar teknik personele ilişkin tüm standart formları, Raman Elk. Müh. Mak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının şirket müdürü olan Bilal Başçı'nın diploma ve oda kayıt belgelerini, mühendis ortaklığın geriye dönük olarak son beş yıl boyunca şirketin %51'inden fazlasına sahip olduğuna ilişkin ortaklık durum belgesini ve ortaklık teyit belgesini teklifleri ekinde idareye sundukları, öte yandan anılan şirketin imza sirküleri ve şirketin kuruluşundan bu yana tüm ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde Bilal Başçı'nın şirketin kuruluşundan bu yana şirketin hakim ortağı ve müdürü olduğunun anlaşılabileceği, limited şirketlerde müdürlük görevinin ticaret siciline tabi bir işlem olduğu ve bunun internet üzerinden kamuoyuna açık olduğu, dolayısıyla Bilal Başçı'nın müdürlük görevinin kesintisiz olduğu hususunun idarece tamamlatılabilecek bir husus olduğu ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından açık ihale usulüyle yapılan “Kocaeli Kent Geneli 3. Etap Sinyalize Kavşak Yapım İşi” ihalesi olduğu, ihaleye iki isteklinin katıldığı, 21.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin İsbak İst.Ul. Hab. Güv. Tek. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Raman Elk. Müh. Mak. İnş.Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. - Miroğulları İnş. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket müdürlüğü görevini kesintisiz olarak yürüttüğüne ilişkin belgenin sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde anahtar teknik personele ilişkin olarak isteklilerin en az 5 yıl deneyimli 1 adet elektrik mühendisini anahtar teknik personel olarak bildirmesi gerektiği belirtilmiş ve anılan maddede “ İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı hizmet bildirimi ile tevsik edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinde “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez…

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir…” hükmü bulunmaktadır.

Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde “37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi sunmaları gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin olarak idareye sunduğu belgeler incelendiğinde, anahtar teknik personel listelerinin, geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen elektrik mühendisi Bilal Başçı’ya ait anahtar teknik personel beyannamesinin, Bilal Başçı’ya ait elektrik mühendisliği diplomasının, 13.06.2012 tarihli oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu belgelerden 22.08.2011 tarihinden itibaren Elektrik Mühendisleri Odası Kocaeli Şubesi’ne kayıtlı Bilal Başçı’nın anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin Raman Elk. Müh. Mak. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi ya da tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinden ve imza sirkülerinden Bilal Başçı’nın Raman Elk. Müh. Mak. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü ve % 70 hisseye sahip ortağı olduğu görülmektedir. Yine teklif ekinde sunulan ve SMMM tarafından düzenlenen ortaklık teyit belgesinde, Bilal Başçı’nın, % 70 hisseye, Mehmet Latif Ekinci’nin ise % 30 hisseye sahip olduğu ve bu ortaklık yapısının halen devam ettiği ifade edilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı; ancak, bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, imza sirküleri ve Ticaret Sicili Gazetelerindeki bilgilerden bu kişilerin ortaklık ve/veya görev süreleri içerisinde kesinti bulunup bulunmadığının kesin olarak anlaşılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve SMMM tarafından düzenlendiği anlaşılan ortaklık durum belgesinde Bilal Başçı’nın belge düzenlenme tarihi olan 14.06.2012 tarihinden itibaren geriye doğru son 5 yıldır şirketin kesintisiz % 70 ortağı olduğu belirtilmektedir. Ancak teklif dosyası kapsamında ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları ya da yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen müdürlük görevini son bir yıldır kesintisiz sürdürdüğünü gösterir bir belgeye rastlanılmamıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un 37 nci maddesinde “… Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir...” hükmü yer almaktadır.

Bilal Başçı’nın ihale ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak müdürlük görevini yürüttüğünü tevsik edici nitelikte ticaret sicil memurlukları, YMM veya SMMM tarafından düzenlenen belgenin teklif kapsamında sunulmaması hususunun, ortada sunulmuş bir belgenin bulunmadığı göz önüne alındığında bilgi eksikliği olarak da değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddialarına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak;

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi uyarınca,konusunda 5 yıl deneyimli bir adet Elektrik Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği,

İdarece, başvuru sahibi Raman Elk. Müh. Mak. İnş.Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.-Miroğulları İnş. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin, “ anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket müdürlüğü görevini kesintisiz olarak yürüttüğüne ilişkin belgenin sunulmaması ” nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Başvuru sahibi Raman Elk. Müh. Mak. İnş.Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. - Miroğulları İnş. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından pilot ortak Raman Elk. Müh. Mak. İnş.Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.’nde şirket müdürü ve hakim ortağı, 10 yıl deneyimli elektrik mühendisi Bilal BAŞÇI’nın ’nın anahtar teknik personel beyan edildiği,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak; Bilal BAŞÇI’nın şirket müdürü olarak şirketi 17.12.2004 tarihi itibariyle 10 yıl süre ile münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğunu belirten noter onaylı imza sirküleri ile ekinde 18.03.2010 tarih ve 7524 sayılı Türküye Ticaret Sicil Gazetesinin 381 inci sayfasının noter onaylı örneklerinin, 31.12.2004 tarih ve 6210 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 180 ve 181 inci sayfaları örneklerinin, 20.11.2008 tarih ve 7193 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 624 üncü sayfası örneği ile18.03.2010 tarih ve 7524 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 381 inci sayfası örneğinin, İhale Komisyonuna verilmek üzere Bilal BAŞÇI’nın 10 yıllık elektrik mühendisi olduğu hususu ile anahtar teknik personel olarak beyan edildiğini belirten ve başvuru sahibi pilot ortağı adına şirket müdürü olarak kendi tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Listesinin ”, Bilal BAŞÇI’nın 11 yıllık elektrik mühendisi olduğu hususu ile ihale tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunan yerde anahtar personel olarak çalıştığının beyan edildiğini belirten ve başvuru sahibi pilot ortağı adına şirket müdürü olarak kendisi tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Listesinin ”, “ İhalenin Anahtar Teknik Personel Olarak çalıştığım başvuru sahibi üzerinde bırakılması durumunda görev yapılan süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışılmayacağı” beyanını belirten şirket müdürü olarak kendisi tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin ”,Bilal BAŞÇI’nın 11.04.2001 tarihinde elektrik mühendisliğinden mezun olduğu, şirket ortağı ve 31.12.2004 tarihinde işe girdiği hususları ile ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunan yerde anahtar personel olarak çalıştığının beyan edildiğini belirten ve başvuru sahibi pilot ortağı adına şirket müdürü olarak kendisi tarafından imzalanan “ Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesinin” , Bilal BAŞÇI’nın 22.08.2001 tarihi itibariyle TMMOB Elektrik Mühendisleri Odasına kayıt olduğunu gösteren Kocaeli Elektrik Mühendisleri Odası tarafından düzenlenen 13.06.2012 tarihli “ Oda Kayıt Belgesinin ” , Bilal BAŞÇI’nın başvuru sahibi pilot ortak şirketinde % 70 ortağı olduğu hususu ile adı geçen şahsın belge düzenleme tarihi olan 14.06.2012 tarihinden önceki beş yıl boyunca pilot ortak şirketinin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip olduğu hususunu belirten ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Mehmet BAŞER tarafından kaşelenerek imzalanan 14.06.2012 tarihli “ Ortaklık Durum Belgesinin ”, Bilal BAŞÇI’nın “ Elektrik Mühendisliği Diplomasının ” noter tasdikli örneği ile Bilal BAŞÇI’nın şirkette hakim ortak olduğunu belirten Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Mehmet BAŞER tarafından kaşelenerek imzalanan “ Ortaklık Teyid Belgesinin ” sunulduğu,

Anlaşılmış olup, söz konusu belgelerden; anahtar teknik personel olarak beyan edilen 10 yıl deneyimli elektrik mühendisi Bilal BAŞÇI’nın pilot ortak olan şirketin hakim ortağı ve şirket müdürü olduğu hususu ile 17.12.2004 tarihi itibariyle 10 yıl süre ile münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu,

Tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının teklifi ekinde anahtar teknik personel beyanına ilişkin sunduğu belgelerin idarece mevzuata uygun bulunmaması hususu Kurul Kararının “ Bilal Başçı’nın ihale ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak müdürlük görevini yürüttüğünü tevsik edici nitelikte ticaret sicil memurlukları, YMM veya SMMM tarafından düzenlenen belgenin teklif kapsamında sunulmaması hususunun, ortada sunulmuş bir belgenin bulunmadığı göz önüne alındığında bilgi eksikliği olarak da değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesi uyarınca uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının teklifi kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgelere yönelik yapılan incelemede;

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 24.05.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağı tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişilikte hakim ortak ve şirket müdürü sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca limited şirketlerde şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseyesahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında başvuru sahibinin anahtar

Anahtar teknik personele ilişkin teklif ekinde sunulan belgelere ilişkin somut olayda, belirtilen isteklinin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, limited şirket ortağı ve müdürü olduğunun teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmış olup,

Yine, aynı konu hakkında açılan bir başka davaya ilişkin Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarih ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararında;

“ …Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz'ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusuTicaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığa dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu , kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçelerine değinilerek, “ resmi belge olarak nitelendirilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunun anlaşılması durumunda, anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile, sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu ” hususlarında değerlendirme yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirketin ortağı ve müdürü oldukları hususlarının açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağının bu açıdan yeterli bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği hususlarına yönelik olarak “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi