KİK Kararı: 2012/UY.III-3187

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/047
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 08.08.2012
Karar No : 2012/UY.III-3187 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Akdemir Müteahhitlik İnş. Taah. Ve Turizm Tic. Ltd. Şti., Büyükkent Pasajı Pasajı Kat: 2 No : 13 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sok. 3/8 06410 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/190688 İhale Kayıt Numaralı "Siirt-Merkez Gençlik Ve Kültür Merkezi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 27.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Siirt-Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Akdemir Müteahhitlik İnş. Taah. Ve Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 13.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.05.2012 tarih ve 16664 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/1727 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;söz konusu ihalede birinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Anatolia Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından, ihale konusu işe yönelik olarak anahtar teknik personel olarak gösterilen Atila Bilgin’in, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca başka bir gerçek kişi veya tüzel kişide çalışamaz şartını karşılamadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin ilk fıkrasında;

“İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü ile anılan maddenin dört, beş, altı ve yedinci fıkralarında;

“Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükümlerine yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37 nci maddesinde;

“37.1.1. İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

_37.1.2._Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

_37.1.3._İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

_37.1.4._Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.

37.1.5.__“Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.

_37.1.6._Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az bir süre de öngörülebilir. Anahtar teknik personelde, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir. Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre belirlenirken kıst olarak (ay ve gün) hesaplama yapılmayacaktır. Örneğin 1/9/2011 tarihinde yapılan bir ihalede, dokümanda anahtar teknik personel için mezuniyetinden itibaren geçecek sürenin 5 yıl olarak öngörülmesi durumunda, 1/10/2006 tarihinde mezun olan bir mühendis anahtar teknik personel olarak bildirilebilecektir.

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.

_37.1.8._Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde;
“ İnşaat Mühendisi en az 5 yıl deneyimli, … İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Anatolia Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Atila Bilgin’e ilişkin belgeler kapsamında; Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Anahtar Teknik Personel Listesi Niteliğindeki Personel Listesi ve Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçerisinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi, mezuniyet belgesi ve meslek odası kayıt belgesi ile SMMM tarafından düzenlenen 23.12.2011 tarihli Görev/Ortaklık Süresi Tespit Raporunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Anahtar teknik personel olarak gösterilen Atila Bilgin’in ihale ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde çalıştığı süre boyuncabaşka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,ihale ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin, Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve bu firma hâricinde 09.10.2009 – 03.09.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1004430 olan Bayram Sezer-Zana Müh. İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığında firmasında da çalıştığı dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Mehmet Nasih Ertek firmasının teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Mehmet Nasih Ertek’in 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Mehmet Nasih Ertek firmasının bünyesinde çalıştığı süre boyuncabaşka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,ihale ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin, Mehmet Nasih Ertek firması hâricinde, 26.08.2009 – 01.05.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1003867 olan Ak Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. firmasında, 09.01.2010-14.10.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1004555 olan Dağsan İnş. Tic. Ltd. Şti – Binyapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığında, 24.03.2010-24.02.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1008577 olan Eska Yapı. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığı dikkate alındığında, anılan firmanın teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Eryap Toplu Kon. İnş. Nak. Pet. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Sabah Eser ve Necati Tuğrul’un limited şirkette teknik müdür olarak görev yaptığının belirtildiği, ancak ihale ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihinden geriye doğru anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin kesintisiz olarak limited şirkette temsile yetkili müdür olarak görev yapıp yapmadığı hususunda belgelendirmenin yapılmadığı göz önüne alındığında anılan firmanın da teklifini de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Selim Tuğrul - Mimar firmasının teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Mehmet Fuat Birkan’ın 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Selim Tuğrul - Mimar firmasının bünyesinde çalıştığı süre boyuncabaşka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,ihale ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin, Selim Tuğrul - Mimar firması hâricinde, 29.06.2011 – 27.01.2012 tarihleri arasında işyeri numarası 1007031 olan Bager Elk. İnş. Ltd. Şti. – Akgenç İnş. Ltd. Şti.’nde, 25.07.2007 -22.09.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1044370 Halil İbrahim Karahan firmasında, 10.11.2009 -21.06.2012 tarihleri arasında işyeri numarası 1142504 olan Ak-Ser Turz San. Tic. Ltd. Şti. – VBZ Dağsan İnş. Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığı dikkate alındığında, anılan firmanın teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Servet Alpaslan Müh. İnş. Elekt. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Çetin Özer’in 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Servet Alpaslan Müh. İnş. Elekt. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının bünyesinde çalıştığı süre boyuncabaşka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,ihale ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin, Servet Alpaslan Müh. İnş. Elekt. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması hâricinde, 15.02.2010 – 21.06.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1021883 olan Livanel Tarz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığı dikkate alındığında, anılan firmanın teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

5) Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Kadir Hattısarı’nın limited şirkette ortak olduğu, ancak ihale ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihinden geriye doğru anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin kesintisiz olarak limited şirkette temsile yetkili müdür olarak görev yapıp yapmadığı hususunda belgelendirmenin yapılmadığı göz önüne alındığında anılan firmanın da teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Dört K İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Mutlu Rüştü Özsoy’un 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Dört K İnş. Ltd. Şti firmasının bünyesinde çalıştığı süre boyuncabaşka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,ihale ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin, Dört K İnş. Ltd. Şti firması hâricinde, 22.06.2009 – 24.11.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1173129 olan Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nde, 08.05.2010 – 27.05.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1066598 olan Serkan İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.’nde ve 22.03.2011 – 06.03.20112 tarihleri arasında işyeri numarası 1062761 olan Fema İnş. Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığı dikkate alındığında, anılan firmanın teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mehmet Nasih Ertek Firması, Eryap Toplu Kon. İnş. Nak. Pet. Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Selim Tuğrul – Mimar firması, Servet Alpaslan Müh. İnş. Elekt. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Dört K İnş. Ltd. Şti.’nin teklifleri değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca; “ Anahtar teknik personel olarak gösterilen Atila Bilgin’in ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde çalıştığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışıp çalışmadığına ilişkin olarak Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,_ihaleye ait ilan tarihi olan 01.12.2011’den geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde adı geçen kişinin,_Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti._ve bu firma hâricinde 09.10.2009–03.09.2011 tarihleri arasında işyeri numarası 1004430 olan Bayram Sezer-Zana Müh. İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığında firmasında da çalıştığı dikkate alındığında,_başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.“ gerekçeleri ile başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmuş olup,

Diğer yandan, başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurulca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre de; Kurul çoğunluğunca, “….Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mehmet Nasih Ertek Firması, Eryap Toplu Kon. İnş. Nak. Pet. Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Selim Tuğrul – Mimar firması, Servet Alpaslan Müh. İnş. Elekt. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Dört K İnş. Ltd. Şti.’nin teklifleri değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçelerine dayanılarak başvuruya ilişkin olarak “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi uyarınca,konusunda 5 yıl deneyimli bir adet İnşaat Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

İstekli Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından şirket müdürü ve hakim ortağı olan ve 29 yıllık inşaat mühendisliği deneyimi olan Kadir HATTISARI’nın anahtar teknik personel beyan edildiği anlaşılmıştır.

Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak; Kadir HATTISARI’nın şirket müdürü olarak şirketi 10.08.2006 tarihi itibariyle 20 yıl süre ile münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğunu belirten noter onaylı imza sirkülerinin, 15.09.2006 tarih ve 6643 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 222 inci sayfası örneğinin, 27.08.2009 tarih ve 7385 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 190 ncı sayfası örneği ile 10.03.2010 tarih ve 7518 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 1254 üncü sayfası örneğinin, İhale Komisyonuna verilmek üzere Kadir HATTISARI’nın 29 yıllık inşaat mühendisi olduğu hususu ile anahtar teknik personel olarak beyan edildiğini belirten ve Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yetkili kişisi tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Listesinin ”, Kadir HATTISARI’nın 29 yıllık inşaat mühendisi ve şantiye şefi olduğu hususu ile ihale ilk ilan davet tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunan yerde anahtar personel olarak çalıştığının beyan edildiğini belirten ve Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yetkili kişisi tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesinin ”, İhalenin Anahtar Teknik Personel Olarak çalıştığım Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılması durumunda görev yapılan süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışılmayacağı” beyanını belirten Kadir HATTISARI tarafından imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin ”, Kadir HATTISARI’nın 08.11.1982 tarihi itibariyle TMMOB İnşaat Mühendisleri Odasına kayıt olduğunu gösteren 26.12.2011 tarihli “ Oda Kayıt Belgesinin ” , Kadir HATTISARI’nın şirkette % 70 ortağı olduğu hususu ile adı geçen şahsın belge düzenleme tarihi olan 20.12.2011 tarihinden önceki beş yıl boyunca Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip olduğu hususunu belirten ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ali VURAL tarafından kaşelenerek imzalanan 20.12.2011 tarihli “ Ortaklık Durum Belgesinin ”, Kadir HATTISARI’nın “ İnşaat Mühendisliği Diplomasının ” noter tasdikli örneği ile Kadir HATTISARI’nın şirkette hakim ortak olduğunu belirten Bingöl Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen ve tasdik edilen 20.06.2011 tarhli “ Ortaklık Teyid Belgesinin ” sunulduğu,

Anlaşılmış olup, söz konusu belgelerden; anahtar teknik personel olarak beyan edilen 29 yıl deneyimli inşaat mühendisi Kadir HATTISARI’nın Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin hakim ortağı ve şirket müdürü olduğu hususu ile 10.08.2006 tarihi itibariyle 20 yıl süre ile münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu,

Tespit edilmiştir.

Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde anahtar teknik personel beyanına ilişkin sunduğu belgelerin idarece mevzuata uygun bulunması hususu Kurul Kararının “ Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Kadir Hattısarı’nın limited şirkette ortak olduğu, ancak ihale ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihinden geriye doğru anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin kesintisiz olarak limited şirkette temsile yetkili müdür olarak görev yapıp yapmadığı hususunda belgelendirmenin yapılmadığı göz önüne alındığında anılan firmanın da teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesi uyarınca uygun bulunmamıştır.

Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgelere yönelik yapılan incelemede;

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişilikte hakim ortak ve şirket müdürü sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca limited şirketlerde şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseyesahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilişkin teklifi ekinde sunduğu belgelere ilişkin somut olayda, anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, limited şirket ortağı ve müdürü olduğunun teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle adı geçen isteklinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmış olup,

Yine, aynı konu hakkında açılan bir başka davaya ilişkin Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarih ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararında;

“ …Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz'ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusuTicaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığa dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu , kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçelerine değinilerek, “ resmi belge olarak nitelendirilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunun anlaşılması durumunda, anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile, sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu ” hususlarında değerlendirme yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirketin ortağı ve müdürü oldukları hususlarının açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Kase İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, adı geçen isteklinin sahibinin bu açıdan yeterli bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği hususlarının Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu husus dışında, Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçelerine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi