KİK Kararı: 2012/UY.III-2984

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/043
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 25.07.2012
Karar No : 2012/UY.III-2984 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sümer-Tur İnş.Turizm Paz. San.Ve Tic. Ltd. Şti., UĞUR MUMCU CAD. 101/11 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı Müsteşarlık Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No: 5 06460 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/166879 İhale Kayıt Numaralı "Aydın Kuşadası 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 12.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aydın Kuşadası 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sümer-Tur İnş. Turizm Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.06.2012tarih ve 22260sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2348sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: başvuru sahibi müvekkillerinin pilot ortak olduğu İş Ortaklığı’na ait teklif mektubunun üzerinde imzası bulunan Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, müvekkil firmanın geçici teminatlarının iadesi talebiyle idareye başvuruda bulunduğu ancak idare tarafından her defasında Kamu İhale Kurumu'ndan görüş beklendiği gerekçesiyle teminat mektuplarının iade edilmediği ve nihayet 11.06.2012 tarihinde geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine hükmedildiği, Kamu İhale Kanununun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince hakkında kamu davası açılanlar ile 58 inci maddede sayılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı sonucunun çıktığı ancak somut olayda hakkında kamu davası açılan Veysi Özsözgün'ün ihale tarihi itibariyle müvekkil şirkette hissesi ya da müdür sıfatı bulunmadığı, ayrıca müvekkil şirketin müdür ve ortakları hakkında da açılmış herhangi bir kamu davası bulunmadığı, bu durumda 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca hakkında kamu davası açılmayan ve aynı Kanunun 58 nci maddesinde sayılanlar arasında bulunmayan müvekkil şirketten teşekkül İş Ortaklığı’nın ihalelere katılması yönünde herhangi bir engel bulunmazken, şirket nezdinde herhangi bir ortaklığı olmayan Veysi Özsözgün'ün teklif mektubunu vekaleten imzalamış olmasından bahisle geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğine göre cezai yaptırım uygulanamayacağının açık olduğu zira idarenin düzenleyici işlemi ile cezai bir yaptırım tesis edilemeyeceğinin de tartışmasız olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”başlıklı 2 nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Aydın Kuşadası 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:2005H032940

_c) Miktarı ve türü:_2 adet yurt bloğu, sosyal tesis, danışma, su deposu, su sarnıcı, açık ve kapalı havuzdan ibaret olup toplam inşaat alanı 19865,54 m2'dir.

ç) Yapılacağı yer:Aydın ili, Kuşadası ilçesi…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde: 20.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile 6 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilerek sınır değerin 12.632.182,12 TL olarak hesaplandığı ve teklif tutarları bu değerin altında kalan 18 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, hiçbir isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması nedeniyle ihalenin sınır değerin üzerindeki en düşük geçerli teklif sahibi Holoğlu İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı; ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Polat Kuy. İnş. Gıda İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Yüksel Hekimoğlu İnş. Taah. İş Ortaklığı’nın şikayet başvuru neticesinde düzeltici işlem belirlenerek teklifinin değerlendirmeye alınması üzerine sınır değerin 12.248.851,32 TL olarak değiştiği ve bu kez 11 isteklinin teklifinin sınır değerin altında kaldığı, dolayısıyla da daha önce aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan ancak artık teklifleri sınır değerin altında kalmayan 7 isteklinin tekliflerinin de geçerli kabul edildiği ve 12.03.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Adahan İnş. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmak suretiyle sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklif dosyasının incelenmesinden, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin pilot ortak olarak belirlendiği, teklif mektubunun pilot ortak adına şirket müdürü Ali İhsan Özsözgün tarafından vekâlet verilen Veysi Özsözgün tarafından imzalandığı,31 Mayıs 2011 tarihli ve 7826 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden, Ortaklar Kurulunun 20.05.2011 tarihli 21 nolu kararı ile Veysi Özsözgün’e ait hisselerin diğer ortaklara devredildiği, aynı tarihli 22 nolu karar ile de, Veysi Özsözgün’ün şirket müdürlüğü görevinin iptal edilerek, Ali İhsan Özsözgün’ün 10 yıl süre ile şirket müdürlüğü görevine getirildiği, bununla birlikte inceleme konusu ihalede 420.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun Ortak Girişimin özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği görülmüştür.

İdarece, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün hakkında yasaklılık sorgulaması yapılmış olup, Kamu İhale Kurumunun 10.01.2012 tarih ve 2011706933-TB1KUD sayılı teyidinde anılan kişi hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının görülmesi üzerine, 20.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan ve Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kamu İhale Kurumuna gönderildiği anlaşılan 09.07.2010 tarihli ve 2009/3423 sayılı ihalelere katılmaktan yasaklama hakkındaki yazıda,yazı ekinde gönderilen iddianame ile edimin ifasına fesat karıştırma vs. suçlarından Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açıldığının ve iddianamenin 16.07.2010 tarihinde tebliğ edildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17 nci maddesinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58 inci maddesinde ise 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. İhale tarihi itibarıyla haklarında kamu davası açılmış olan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin açıklama Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8.1 inci maddesinde de yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde belirtilmesi gereken bir diğer hususta “ yasaklama ” ve “ geçici teminatın gelir kaydedilmesi ” işlemlerinin Türk Ceza Kanunu anlamında bir ceza niteliğinde olmamakla birlikte, idari yaptırım (idari ceza) niteliğinde olduğu ve dayanağının da 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar olduğudur. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen “ Kamu İhale Genel Tebliğine göre cezai yaptırım uygulanamayacağının açık olduğu zira idarenin düzenleyici bir işlemi ile cezai bir yaptırım tesis edilemeyeceği ” savı da yerinde bulunmamıştır.

Sonuç itibariyle, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin pilot ortağı adına teklif mektubunu vekâleten imzalayan Veysi Özsözgün hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığı, buna ilişkin iddianamenin ilgiliye 16.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla iddianamenin tebliğ tarihinden yargılama sonuna kadar ilgilinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde katılması mümkün olmadığı halde, ilgilinin kendisine vekâlet veren bir şirket adına ihaleye katılmasının başkaları adına ihaleye katılmak sonucunu doğurduğu anlaşıldığından, idarece anılan İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi