KİK Kararı: 2012/UY.III-2610

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 90
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UY.III-2610
BAŞVURU SAHİBİ:
Aksoy-Yaşar Tarım Teks. Gıda Sondaj Pet. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt, ORGANİZE SANAYİ BÖLGESİ 10.CADDE NO:2 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Şanlıurfa Dsi 15. Bölge Müdürlüğü, Hamidiye Mah. Emniyet Cad. 63300 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/192505 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa Ve Harran Ovaları Sulaması Kuyu Açılması Ve Sisteme Yerleştirilmesi 3. Kısım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[2131].(0022)./2012-39Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Şanlıurfa DSİ 15. Bölge Müdürlüğütarafından 27.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Şanlıurfa ve Harran Ovaları Sulaması Kuyu Açılması ve Sisteme Yerleştirilmesi 3. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Aksoy-Yaşar Tarım Teks. Gıda Sondaj Pet. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt’un 04.06.2012tarih ve 20364sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptali işleminin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığının bildirilmesinin ardından, isteklilerden KRS Mühendislik-Ökkeş Çoban&Kevser Mühendislik tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin anahtar teknik personelinin gerekli şartı sağlamadığı iddiasıyla idareye sunduğu şikayetin reddedildiği ve idarenin 03.04.2011 tarihli yazısı ile iş ortaklıklarının sözleşmeye davet edildiği, bu yazıdan sonra 29.05.2012 tarihinde gönderilen 10 sayılı yazı ile "ön mali kontrolde iş ortaklığı özel ortağı Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt'un 2010 yılında işletme hesabına göre gelirini beyan ettiği, bilanço esasına göre defter tutmadığının tespit edildiği, 2010 yılına ait sunulan belgede, idari şartnamede istenilen ve yönetmelik hükümlerinde yer alan asgari oranlara ilişkin bilgilerin yer almadığı, dolayısıyla bilanço ve eşdeğer belge niteliğinde olmadığı ve teklif sürelerinin zamanında uzatılmaması nedeniyle ön mali kontrolden gelen yazı üzerine ihalenin iptal edildiği" nin bildirildiği, oysa iş ortaklıklarınca idari şartnamenin 7 nci maddesinde istenilen bütün belgelerin teklif ekinde idareye sunulduğu, bu çerçevede özel ortak Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt'un da istenen diğer belgelerle beraber 2009 yılına ilişkin bilanço, işletme hesabının da yer aldığı 2010 yılına ilişkin Yıllık Gelir Vergisi Beyannamesi ve idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde belirtilen kriterlerin sağlandığı ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanmış standart form KİK024.1/Y numaralı tablonun da teklif ile birlikte idareye verildiği, özel ortağın 2010 yılında işletme hesabına göre defter tutması nedeniyle, ilgili kişinin 2010 yılına ait gelir ve giderlerine ilişkin bilgilerin yer aldığı yıllık gelir vergisi beyannamesinin teklif ekinde idareye sunulduğu, YİİUY. 35 inci maddedeki ve idari şartname 7.4.2 nci maddedeki kriterlerin sağlandığı, özel ortak tarafından sunulan bilanço bilgileri tablosundan görüleceği üzere 2009 yılına ait bilanço rakamlarına 2010 yılı dahil edilip ortalaması alındığından söz konusu kriterlerin sağlandığı, diğer taraftan teklif geçerlilik sürelerinin zamanında uzatılmamasının da uygun bir iptal gerekçesi olmayacağı, 4734 sayılı Kanunun 32 nci, YİİUY'nin 55 inci maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.7 nci maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, teklif geçerlilik süresinin ne zaman uzatılacağına ilişkin bağlayıcı bir hükmün bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin kabul etmesi şartıyla uzatılan teklif geçerlilik süresi dolduğunda dahi sözleşmenin imzalanabileceğinin belirtildiği, idarece teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin bir talebin firmalarına iletilmediği, bu talebin idarenin belirleyeceği bir tarihte yapılabileceği, idarenin bu gerekçe ile ihaleyi iptal edemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

24.02.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Aksoy-Yaşar Tarım Teks. Gıda Sondaj Pet. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt üzerinde bırakıldığı, buna ilişkin kesinleşen ihale kararı yazısının istekliye gönderildiği,

Kesinleşen ihale kararı bildiriminden sonra idareye isteklilerden Ökkeş Çoban KRS Müh. Son. İnş. Tic. ve Kevser Müh. Son. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 08.03.2012 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu şikayetin idarenin 15.03.2012 tarihli yazısı ile reddedildiği,

İdare tarafından ihale işlem dosyasının ön mali kontrol birimine gönderildiği,

DSİ Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın DSİ 15. Bölge Müdürlüğü’ne yazdığı 11.05.2012 tarihli yazıda, ön mali kontrol aşamasında ihale sürecine ilişkin tespit edilen aykırılıkların mevzuata uygun olmadığı ve idarece düzeltilemeyecek eksiklikler olarak değerlendirildiğinin, idarece sözleşme imzalanması veya ihalenin iptal edilmesi halinde taraflarına bilgi verilmesi gerektiğinin bildirildiği,

Bunun üzerine ihale yetkilisi tarafından 28.05.2012 tarihinde ihaleyi iptal etmek yönünde işlem yapıldığı ve ihalenin iptaline ilişkin gerekçeli kararın başvuru sahibi istekliye 29.05.2012 tarihinde bildirildiği,

Şikâyetçinin 04.06.2012tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile doğrudan iptale karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

DSİ Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın DSİ 15. Bölge Müdürlüğü’ne yazdığı 11.05.2012 tarihli yazıda, ön mali kontrol aşamasında ihale sürecine ilişkin tespit edilen aykırılıklar arasında idarenin iptal gerekçesi olarak kullandığı ve yukarıda belirtilen iki hususa ilişkin olarak yapılan tespitler;

“1. İhale tarihinin 27.12.2011 olduğu, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde geçici teminat mektuplarının geçerlilik tarihinin 24.04.2012 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği düzenlemesinin bulunduğu, oysa teklif geçerlilik tarihinin 05.04.2012 ve geçici teminat tarihinin de 05.05.2012 tarihinden önce olmamak üzere olması gerektiği, ihale işlem dosyasının ön mali kontrol birimine 18.04.2012 tarihinde ulaştığı, idarece isteklilere yapılmış bir teklif geçerlilik süresi uzatma talebinin veya isteklilerden bu talebin kabul gördüğüne ilişkin bir yazışmanın dosyada bulunmaması nedeniyle geçerli teklif kalmadığı, geçici teminat geçerlilik tarihinde yapılan hata neticesinde geçici teminatın da kalmamış olabileceğinin düşünüldüğü, ancak bu konuda tespit yapılamadığı, isteklilerin 24.04.2012 tarihini baz alarak mektup sunmuş olmaları halinde idarenin bu tarihten önce uzatma talebinde bulunması ve isteklilerce de kabul etmesinin gerekli olduğu,

2. Dicle Jeoloji-Ömer Faruk Kurt’un belgeleri incelendiğinde, isteklinin 2009 yılına ait bilanço rasyolarını ve gelir tablosunun sunduğunun, ancak 2010 yılına ait bilanço ve gelir tablosunu sunmadığının, bunun yerine serbest meslek kazancını sunduğunun görüldüğü, isteklinin 2010 yılında işletme hesabına göre gelirini beyan ettiğinin anlaşıldığı, teklif dosyasında sunduğu belge incelendiğinde, “işletme hesabında defter tutanlar ile serbest meslek erbabına ilişkin performans bilgileri”ni sunmuş olduğu ve içeriğinde sadece gelir ve gider bilgilerinin yer aldığının tespit edildiği, sonuç olarak bilanço esasına göre defter tutulmadığı, idari şartnamede istenilen ve Yönetmelik hükümlerinde yer alan asgari oranlara ilişkin bilgilerin yer almadığı, bu bilgilere işletme esasına göre düzenlenen 2010 yılı yıllık gelir vergisi beyannamesi ile ulaşılamayacağı, dolayısıyla verilen belgelerin bilanço veya eşdeğer belgeler niteliğinde sayılamayacağı dikkate alındığında, idarece gerçekleştirilen işlemin hatalı bir işlem olduğu, isteklinin elenmesi gerekirken üzerine ihale bırakıldığının düşünüldüğü”

Şeklindedir.

Anılan yazının sonunda ön mali kontrol birimince idareye, yukarıda belirtilen hususların mevzuata uygun olmadığı ve idarece düzeltilemeyecek eksiklikler olarak değerlendirildiği, idarece sözleşme imzalanması veya ihalenin iptal edilmesi halinde taraflarına bilgi verilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Ön mali kontrol incelemesi neticesinde, ihale yetkilisi ihaleyi iptal etmek yönünde işlem gerçekleştirmiştir.

Başvuru sahibi istekliye bildirilen 28.05.2012 tarihli iptal kararında ihalenin iptal gerekçesi, “ihale yetkilisi tarafından; Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 11.05.2012 tarih ve 199762 sayılı ön mali kontrolde, Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt’un 2010 yılında işletme hesabına göre gelirini beyan ettiği, bilanço esasına göre defter tutmadığı tespit edilmiştir. 2010 yılına ait sunulan belgenin, idari şartnamede istenilen ve yönetmelik hükümlerinde yer alan asgari oranlara ilişkin bilgilerin yer almadığı dolayısıyla bilanço ve eşdeğer belge niteliğinde olmadığı ve teklif sürelerinin zamanında uzatılmaması nedeni ile ön mali kontrolden gelen yazı üzerine ihale iptal edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.

Başvuru sahibi istekli değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ve dolayısıyla iptal gerekçesine itiraz etmektedir.

İdari şartnamenin 7.4.2 maddesinde, isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eş değer belgeleri istenilmiş, madde metninde istenilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanların, son üç yıla kadar olan belgelerini sunabilecekleri, bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacağı düzenlenmiştir (EK-2.8, 42). İhale dokümanı kapsamında KİK024.1/Y nolu Bilanço Bilgileri Tablosu Standart Formunun da bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, iş ortaklığının özel ortağı durumundaki Dicle Jeoloji Ömer Faruk Kurt’un (EK-2.10-44), 2009 yılı bilançosunun bulunduğu, standart form Bilanço Bilgileri Tablosu’nun 2009 yılı bilançosundaki verilere uygun şekilde doldurulduğu, aranılan kriterlerin 2009 yılı için sağlandığı, ancak 2008 yılına ilişkin rakamların 2009 bilançosunda “sıfır” olarak gösterildiği ve ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl olan 2010 yılına ilişkin olarak ise bilançonun ya da standart formun sunulmadığı, yıllık gelir vergisi beyannamesinin sunulduğu, bu belgede mevzuatın bilançolarda aradığı yeterlik kriterlerine ilişkin verilerin bulunmadığı, tek başına 2009 yılı bilançosunun da mevzuat uyarınca yeterli sayılamayacağı tespit edildiğinden isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki ön mali kontrol birimi tespitinin yerinde olduğu, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak ihalede bu isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından ihalede aşağıdaki tabloda gösterilen geçerli 4 teklifin kaldığı dikkate alındığında, ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

EN-SU Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

2.339.906,00

Eko. aç. en av. 2. teklif

Doğ-Hat İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Ramazan Çetintaş İş Ortaklığı

2.365.300,00

Geçerli teklif

Doğa Sondajcılık Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

2.687.250,00

Geçerli teklif

G ve M Mühendislik Son. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.

2.945.768,00

Geçerli teklif

Diğer taraftan, teklif geçerlilik süresine ilişkin olarak ön mali kontrol birimince yapılan değerlendirme, “ oysa teklif geçerlilik tarihinin 05.04.2012 ve geçici teminat tarihinin de 05.05.2012 tarihinden önce olmamak üzere olması gerektiği,” şeklindedir.Ancak ihale tarihi, 27.11.2011 olup idari şartnamenin 24.1 inci maddesi uyarınca bu tarihten itibaren 90 takvim günlük teklif geçerlilik süresinin son günü 25.03.2012 Pazar günüdür, geçici teminat mektubu süresi de idari şartnamenin 26.3 üncü maddesi uyarınca, 24.04.2012 tarihinden önce olmamak üzere istekliler tarafından belirlenecektir. İdarece belirlenen 24.04.2012 tarihi, teklif geçerlilik süresinin son günü olan 25.03.2012 tarihini izleyen günden itibaren 30 takvim günü sonrasını ifade etmektedir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 35 inci maddesine göre, tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak koşuluna uygun olarak süre belirlenmiştir.

Bu nedenle ön mali kontrolün teklif geçerlilik süresinin ve geçici teminat süresinin yanlış belirlendiği yönündeki tespitinin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, ihale işlem dosyasında teklif geçerlilik sürelerinin dolmasından önce ya da sonra teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasının talep edildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı görülmüştür.

İhalede kalan 4 geçerli teklifin geçici teminat mektuplarının süreleri aşağıdaki gibidir:

İstekli

Geçici teminat mektubu geçerlilik tarihi

EN-SU Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

23.08.2012 tarihine kadar

Doğ-Hat İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Ramazan Çetintaş İş Ortaklığı

26.05.2012 tarihine kadar

Doğa Sondajcılık Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

30.05.2012 tarihine kadar

G ve M Mühendislik Son. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.

25.05.2012 tarihine kadar

Ön mali kontrol biriminin idareye yazı yazdığı 11.05.2012 tarihinde geçerli teklif sahibi isteklilerin teminat mektuplarının geçerlilik sürelerinin dolmadığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55 inci maddesinde , “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü öngörülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7 nci maddesinde, “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Bu çerçevede, teklif geçerlilik süresinin dolması gerekçesinin de incelenen ihalede iptal gerekçesi olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak ön mali kontrol birimince ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki tespitin mevzuata uygun olduğu, geçici teminat mektuplarının sürelerine ilişkin ön mali kontrol birimince bir tespitin yapılamadığının belirtildiği, tespit edilen hususların ardından idareden sözleşmenin imzalanması veya ihalenin iptal edilmesi yönünde idarece alınacak kararın taraflarına bildirilmesinin istenildiği, idarenin ihaleyi iptal etmek yönünde takdir yetkisini kullandığı, ancak bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu dikkate alınarak ihalenin iptal gerekçelerinin yukarıda tespit edildiği şekilde mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından ihale yetkilisinin ihalenin iptaline ilişkin işleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddialara yönelik olarak Kurulca verilen kararda yer alan;

“ Sonuç olarak ön mali kontrol birimince ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki tespitin mevzuata uygun olduğu, geçici teminat mektuplarının sürelerine ilişkin ön mali kontrol birimince bir tespitin yapılamadığının belirtildiği, tespit edilen hususların ardından idareden sözleşmenin imzalanması veya ihalenin iptal edilmesi yönünde idarece alınacak kararın taraflarına bildirilmesinin istenildiği, idarenin ihaleyi iptal etmek yönünde takdir yetkisini kullandığı, ancak bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu dikkate alınarak ihalenin iptal gerekçelerinin yukarıda tespit edildiği şekilde mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından ihale yetkilisinin ihalenin iptaline ilişkin işleminin iptali gerekmektedir.” gerekçeleri üzerinden, DSİ Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın “ ön mali kontrol aşamasında ihale sürecine ilişkin tespit edilen aykırılıkların mevzuata uygun olmadığı ve idarece düzeltilemeyecek eksiklikler olarak değerlendirildiği ” niteliğindeki 11.05.2012 tarihli yazısına istinaden, ihale yetkilisi tarafından 28.05.2012 tarihinde iptal edilen ihalenin, iptal kararının iptali nitelinde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun "Ön mali kontrol" başlıklı 58 inci maddesinde;

"Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir. "

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Sözleşmeye davet" başlıklı 42 nci maddesinde ise "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...) " hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların "Tanımlar " başlıklı 3 üncü maddesinde ;

"_Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü _ifade eder” denilmektedir.

Yine aynı Esasların "Kapsam" başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir ” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki"İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir " hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı yönündeki düşüncemle, kararın bu bölümüne katılmıyorum.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak DSİ Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın “ ön mali kontrol aşamasında ihale sürecine ilişkin tespit edilen aykırılıkların mevzuata uygun olmadığı ve idarece düzeltilemeyecek eksiklikler olarak değerlendirildiği ” niteliğindeki 11.05.2012 tarihli yazısı gerekçe gösterilerek ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi yönünde karar alınamayacağı yönündeki ek görüşümle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi