KİK Kararı: 2012/UY.III-2607

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UY.III-2607
BAŞVURU SAHİBİ:
Vam Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti., Ali Emiri 4.Sok. No : 10 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Daire Başkanlığı, Nasuh Akar Mah. Türkocağı Cad. No:2/F-1 06520 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/11353 İhale Kayıt Numaralı "Manyas Hes Gönen Tm Enh Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[1921].(0257)./2012-43Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Daire Başkanlığıtarafından 06.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Manyas HES Gönen TM ENH Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Vam Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 30.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.05.2012tarih ve 18238sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idari şartnamede anahtar teknik personel olarak bir elektrik mühendisinin istendiği, şirketin ortağı ve müdürü konumundaki elektrik mühendisi Tarık Budak’ın anahtar teknik personel olarak bildirildiği, bu kişinin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süresini tevsik eden ve ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen herhangi bir belgenin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif mektubu ekinde sunmuş oldukları ortaklık teyit belgesi, imza sirküleri, ticaret sicil gazeteleri ve vekâletnameden söz konusu kişinin şirketin kurulduğu günden bu güne kadar şirketin ortağı olduğu ve müdürlük görevini yürüttüğünün açık bir şekilde anlaşıldığı, kaldı ki anahtar teknik personelin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl süreyle kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı olduğu ve müdürlük görevini yürüttüğü konusunda tereddüt bulunması halinde bu durumun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi suretiyle açığa kavuşturulabileceği, netice itibari ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin gerekçesinin yerinde olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde, isteklilerin en az 5 yıl deneyimli 1 adet elektrik mühendisinin anahtar teknik personel olarak bildirmesi gerektiği belirtilerek, “ İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Organizasyon Yapısı ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; (1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.

…

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37 nci maddesinde de anılan Yönetmelik maddesinin 7 nci fıkrasına atıfta bulunularak bu maddede yer alan “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürlerin anlaşılması gerektiği belirtilerek; “…37.2.4…Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur…” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklaması uyarınca limited şirketlerde temsil yetkisi verilen ve ortak olan müdür veya müdürlerin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır görev ve ortaklık sürelerinin, ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi VAM Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif mektubu ekinde sunulan anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinden, şirketin ortağı ve müdürü olan elektrik mühendisi Tarık Budak’ın anahtar teknik personel olarak beyan edildiği, bu kişinin şirketin müdürü olduğu ve müdürlük görevini ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl süreyle kesintisiz bir şekilde yürüttüğü hususlarına ilişkin olarak, anılan Yönetmelik maddesinde belirtildiği şekilde ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı bir belgenin sunulmadığı, ayrıca ortaklık durumunu tevsik amacıyla sunulan ve Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğünce düzenlenen 20.02.2012 tarihli “Ortaklar Teyit Belgesi”nde anahtar teknik personel olarak bildirilen Tarık Budak’ın şirketin ortağı olduğu ifade edilmiş olmakla birlikte, ortaklığın ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl süreyle ve kesintisiz bir şekilde yürütüldüğü söz konusu belgede belirtilmediğinden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır

Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesinin 4 üncü ve 5 nci fıkralarında, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı, başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği hüküm altına alınmıştır.

Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin müdürlük görev ve süresini tevsik amacıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde yer verildiği şekilde herhangi bir belge sunulmadığından ve anılan Yönetmeliğin 57 nci maddesi uyarınca da eksik belgeler tamamlatılamayacağından, bu hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tamamlatılması gerektiği yönündeki başvuru sahibinin iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1 ) İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler ile idarenin Kuruma göndermiş olduğu 08.06.2012 tarihli yazıdan; ihale üzerinde bırakılan istekli Akarsu Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak bildirmiş olduğu, şirketin müdürü ve ortağı olan Bekir Sıtkı Çıplak’a ait oda kayıt belgesinin teklif mektubu ekinde sunulmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca anahtar teknik personelin müdürlük görev ve süresini tevsik amacıyla sunulan ve Muş Ticaret Sicil Müdürlüğünce düzenlenen 29.02.2012 tarihli “Şirket Yetki Belgesi”nde anahtar teknik personel olarak bildirilen Bekir Sıtkı Çıplak’ın şirketin müşterek yetki verilmiş müdürü olduğu ve müdürlük görevinin 31.10.2011 tarihinde başladığı bilgisine yer verildiği, ihalenin ilk ilan tarihinin 09.02.2012 ve bu tarihten geriye doğru bir yıllık sürenin başlangıcının 09.02.2011 olduğu dikkate alındığında, Bekir Sıtkı Çıplak’ın müdürlük görev süresine ilişkin istenen asgari şartları sağlamadığı tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Akarsu Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) 18.04.2012 tarihli ihale komisyonu kararından, yeterlik değerlendirmesi sonrasında Keban Müh. Mim. Taah. Ltd. Şti., Tekniker Elek. İm. İnş. Taah. Müh. Tic. ve San Ltd. Şti.& MHY Elek. Mak. İnş. Gıda. Tur. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı ve Ayduran Elek. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yeterli bulunduğu, bu isteklilerin teklif bedelleri sınır değerin altında olduğundan aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama talep edildiği, söz konusu isteklilerce açıklama talebine cevap verilmediğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca teklif bedeli sınır değerin üzerinde olan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Kurtmakas Elek. Müh. Müş. Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Elit Enj. İnş. Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin geçerli teklif olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgeler ile idarenin 08.06.2012 tarihli yazısından; adı geçen isteklilerin anahtar teknik personel olarak bildirmiş olduğu kişilerin şirketlerin müdürleri olduğu ve müdürlük görevinin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl süreyle kesintisiz bir şekilde yürüttükleri hususlarına ilişkin olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde belirtildiği şekilde ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmadığı tespit edilmiş, bu itibarla adı geçen isteklilerin bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Kurtmakas Elek. Müh. Müş. Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş 02.03.2012 tarihli ortaklık durum belgesinde anahtar teknik personel olarak bildirilen Bahri Kurtmakas’ın, belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı olduğunun beyan edildiği, ihalenin ilk ilan tarihinin 09.02.2012 olduğu dikkate alındığında, ilk ilan tarihinden geriye doğru asgari bir yıl olan ortak olma koşulunu sunulan belgenin tevsik etmediği, diğer taraftan Keban Müh. Mim. Taah. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak bildirdiği Ahmet Özcan’ın şirketin ortağı olduğunu gösteren ve İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenen 25.01.2012 tarihli belgenin, adı geçen kişinin belgenin düzenlenme tarihi itibari ile şirketin ortağı olduğunu gösterdiği, ihalenin ilk ilan tarihinde geriye doğru bir yıl süreyle ve kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı olduğunu göstermediği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak adı geçen isteklilerin tekliflerinin, anahtar teknik personele ilişkin olarak sunmuş olduğu belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

3 ) 18.04.2012 tarihli ihale komisyonu kararından, Eb-Ba Elek. Tes. San. Tic. Ltd. Şti. & Bayar Enj. İlet. İnş. İş Ortaklığı ve Nahit Doğan Elek. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sunmuş oldukları iş deneyim belgeleri uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgeler ile idarenin 08.06.2012 tarihli yazısından; adı geçen isteklilerin anahtar teknik personel olarak bildirmiş olduğu kişilerin şirketlerin müdürleri olduğu ve müdürlük görevinin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl süreyle kesintisiz bir şekilde yürüttükleri hususlarına ilişkin olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde belirtildiği şekilde ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmadığı tespit edilmiş, bu itibarla adı geçen isteklilerin bu gerekçeyle de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Nahit Doğan Elek. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan 05.03.2012 tarihli ortaklık durum belgesinde anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin, belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı olduğunun beyan edildiği, ihalenin ilk ilan tarihinin 09.02.2012 olduğu dikkate alındığında, ilk ilan tarihinden geriye doğru asgari bir yıl olan ortak olma koşulunu sunulan belgenin tevsik etmediği, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin, bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

4 ) Erdinç Elek. İnş. Nak. Tar. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak bildirdiği Sabahattin Erdinç’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl süreyle ve kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı ve müdürü olduğunu gösterir bir belgenin teklif mektubu ekinde sunulmadığı gerekçesiyle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu istekli tarafından sunulan “geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi”nden Sabahattin Erdinç’in şirketin ortağı olduğunun beyan edildiği ancak şirketin müdürü olduğunun belirtilmediği ve bu kişiye ilişkin olarak Bolu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden onaylı “SSK sigortalı hizmet dökümü” nün sunulduğu görülmüştür.

Anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan beyan ve belgelerden Sabahattin Erdinç’in temsil yetkisi verilen müdür olarak değil şirketin çalışanı olarak beyan edildiği anlaşıldığından, anahtar teknik personelin yeterliğine ilişkin olarak yapılacak değerlendirmenin bu çerçevede yapılması gerekmektedir.

Sabahattin Erdinç’e ait hizmet dökümünden, ilk ilan tarihi olan 09.02.2012’den geriye doğru bir yıl süreyle farklı işyeri numarasına sahip işyerlerinde çalıştığı görülmüş, sunulan belgelerden bu işyerlerinin Erdinç Elek. İnş. Nak. Tar. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubesi olduğu anlaşılamadığından bu hususun 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6 ncı maddesi uyarınca idarece bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tamamlatılması ve anahtar teknik personelin uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu hususun tespiti sonrasında yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

5 ) Elko Elek. Tic. ve San. A.Ş.’nin anahtar teknik personel olarak bildirdiği Yusuf Süreyya Topgaç’ın, şirketin ticari faaliyetinin bulunduğu yerde çalışmamış olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yusuf Süreyya Topgaç’a ait olan sigortalı hizmet listelerinde işyeri ünvanının “Elko Elek. Tic. ve San. A.Ş.”, işyeri adresinin “Yenişehir Keremoğlu İş Merkezi 1004 Sok. No:5K Konak/İzmir” olarak belirtildiği, 15.07.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden ise şirketin iş yeri adresinin “Macun Mahallesi Anadolu Bulvarı Meka İş Merkezi No:5/7-8 Yenimahalle/Ankara” olduğu görülmüştür. Sigortalı hizmet listelerinde yer alan adresin, şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi olmadığı anlaşılmakla beraber, şirketin şubesinin bulunup bulunmadığı ve sigortalı hizmet listelerinde yer alan adresin şirketin şubesine ait olup olmadığı hususu sunulan belgelerden anlaşılamamıştır.

Öte yandan teklif mektubu ekinde sunulan hizmet dökümünden, ilk ilan tarihi olan 09.02.2012’den geriye doğru bir yıl süreyle iki farklı işyeri numarasına sahip işyerlerinde söz konusu kişinin çalıştığı görülmüş, ancak bu işyerlerinin Elko Elek. Tic. ve San. A.Ş.’nin ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubesi olup olmadığı hususu sunulan belgelerden anlaşılamamıştır.

Bu çerçevede, Elko Elek. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen Yusuf Süreyya Topgaç’ın ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıl süreyle çalışmış olduğu işyerlerinin şirketin ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubesi olup olmadığı hususunun 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6 ncı maddesi uyarınca idarece bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tamamlatılması ve anahtar teknik personelin uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu hususun tespiti sonrasında yapılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifi geçerli bulunan ihale üzerinde bırakılan istekli Akarsu Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Kurtmakas Elek. Müh. Müş. Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elit Enj. İnş. Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, aşırı düşük teklif açıklaması talebine cevap verilmediği gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Keban Müh. Mim. Taah. Ltd. Şti., Tekniker Elek. İm. İnş. Taah. Müh. Tic. ve San Ltd. Şti.& MHY Elek. Mak. İnş. Gıda. Tur. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı ve Ayduran Elek. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, anahtar teknik personele ilişkin sunmuş oldukları belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması, iş deneyim belgeleri uygun olmadığı gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Eb-Ba Elek. Tes. San. Tic. Ltd. Şti. & Bayar Enj. İlet. İnş. İş Ortaklığı ve Nahit Doğan Elek. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, anahtar teknik personele ilişkin sunmuş oldukları belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle de değerlendirme dışı bırakılması, Erdinç Elek. İnş. Nak. Tar. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve Elko Elek. Tic. ve San. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin şirketin merkez veya şubesinde çalışıp çalışmadıkları hususuna ilişkin olarak bilgi eksikliği kapsamında gerekli araştırmanın yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal****AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

İncelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi uyarınca, en az 5 yıl deneyimli 1 adet elektrik mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Vam Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifi ekinde, anahtar teknik personel olarak; şirket müdürü ve ortağı 47 yıllık deneyimli elektrik mühendisi Tarık BUDAK’ın beyan edildiği,

Başvuru sahibinin teklif ekinde sunduğu bilgiler ışığı altında ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeye göre, “ Anahtar teknik personel olarak bildirilen Tarık BUDAK’ın tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süresi tevsiki için ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen herhangi bir belgenin sunulmadığı, Diyarbakır Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenen 20.02.2012 tarihli ortaklar teyit belgesinin; ortakların isimleri, hisse adetleri ve sermaye paylarını gösteren bir belge olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen bir belge niteliğinde olmadığı ve bilgi tamamlatmayı gerektirecek bir durumun bulunmadığı ” gerekçelerine dayanılarak isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Anlaşılmış olup, başvuru sahibi üzerinde anahtar teknik personele yönelik olarak idarece yapılan değerlendirme Kurul Kararı uyarınca uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin teklifi ekinde anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Tarık BUDAK’ın 47 yıllık deneyim sahibi Elektrik Mühendisi olduğunu belirten başvuru sahibi tarafından imzalanarak onaylanmış “ Anahtar Teknik Personel Listesi ”nin,

Elektrik Mühendisi Tarık BUDAK’ın 47 yıl deneyiminin olduğu, adı geçen şahsın şirketin ortağı ve müdürü olduğu ve aynı zamanda da şirketin koordinatör mühendisi olduğunu gösteren başvuru sahibi tarafından imzalanarak tasdik edilmiş ve “ Tarık BUDAK’ın ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunduğum yerde anahtar teknik personelim olarak çalıştığını ” yönünde beyanını içeren “ Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi” nin,

Tarık BUDAK’ın tüzel kişilikte % 60 hisseye sahip olduğunu belirten Diyarbakır Ticaret Sicil Memurluğunun 20.02.2012 tarihli “ Ortaklar Teyid Belgesi ” nin,

Tarık BUDAK’ın tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kılındığını belirten tüzel kişilik imza sirküleri ile ekinde Tarık BUDAK’ın tüzel kişilikte on yıl süre ile şirket müdürü ve kurucu ortak olduğunu belirten 01.10.1998 tarih ve 4639 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 217 inci sayfasının tasdikli örneğinin,

Tarık BUDAK’a İstanbul Teknik Üniversitesi tarafından verilen elektrik mühendisliği diploma örneğinin,

Tarık BUDAK’ın 23.12.1965 tarihi itibariyle Elektrik Mühendisleri Odasına kayıtlı olduğunun belirten Diyarbakır Elektrik Mühendisleri Odasının 01.03.2012 tarih ve Diy-EMO14-456 sayılı yazısının,

“ 06.03.2012 tarihi itibariyle tüzel kişilik bünyesinde şirket müdürü ve anahtar teknik personel olarak çalıştığı ve ihalenin çalışılan tüzel kişilikte kalması durumunda görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişilikte çalışmayacağını ” hususlarını belirten Tarık BUDAK tarafından imzalanmış 06.03.2012 tarihli “ Anahtar Teknik Personel Beyannamesi ”nin,

Sunulduğu tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 09.02.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen limited şirkette kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan şirkette şirket müdürü ve ortağı sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin hakim ortağı ve müdürü olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü başkanı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip limited şirket hakim ortağı ve müdürük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklinin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlük görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Somut olayda, belirtilen isteklinin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, şirket hakim ortağı ve müdürü olduğunun teklifi ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliğin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda aktarılan değerlendirmelere paralel olarak başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden incelenmesinde;

İstekli Seyhun Erim İnş. Taah. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak, 32 yıllık deneyimli Elektrik Mühendisi Seyhun ERİM’in beyan edildiği, bu tevsike ilişkin anılan istekli tarafından teklifi ekinde;

Seyhun ERİM’in 32 yıl deneyimli elektrik mühendisi olduğunu belirten tüzelkişilik tarafından tasdikli “ Anahtar Teknik Personel Listesi ”nin,

Elektrik Mühendisi Seyhun ERİM’in 32 yıl deneyiminin olduğunu gösteren başvuru tüzel kişilik tarafından imzalanarak tasdik edilmiş ve “ Seyhun ERİM’in ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunduğum yerde anahtar teknik personelim olarak çalıştığını ” yönünde beyanını içeren “ Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi” nin,

Seyhun ERİM’in tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili olduğu husus ile adı geçen şahsın tüzel kişilikte on yıl süre ile müdür olarak görevlendirildiği hususlarını belirten tasdikli imza sirkülerinin,

Seyhun ERİM’e Ankara Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi tarafından verilen elektrik mühendisliği diploma örneğinin,

“ 06.03.2012 tarihi itibariyle tüzel kişilik bünyesinde şirket müdürü ve anahtar teknik personel olarak çalıştığı ve ihalenin çalışılan tüzel kişilikte kalması durumunda görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişilikte çalışmayacağını ” hususlarını belirten Seyhun ERİM’in tarafından imzalanmış 06.03.2012 tarihli “ Anahtar Teknik Personel Beyannamesi ”nin,

Sunulduğunun anlaşıldığı, bu durumda anılan isteklinin de yukarıda diğer istekli nezdinde yapılan tespitler doğrultusunda anahtar teknik personel açısından ön görülen yeterlik koşullarını sağladığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin anonim şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi ile istekli Seyhun Erim İnş. Taah. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları, bu nedenle, anılan isteklilerin bu açıdan tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin anılan istekliler hakkındaki Kurul kararı gerekçesine katılmamakla beraber, anılan istekliler dışında, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurulca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin hukuki değerlendirme gerekçelerine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi