KİK Kararı: 2012/UY.III-2264

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/031
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 28.05.2012
Karar No : 2012/UY.III-2264
BAŞVURU SAHİBİ:
Üçeller Yapı Müh.Peyz.İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., Suadiye Mah. Ulus Sok. Tayyar Ekşi Apt. Dai. 1 Caddebostan Suadiye İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü, Aydınlıkevler Mah. Fırat Cad. No:2 38060 Melikgazi/Kayseri 38060 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/24941 İhale Kayıt Numaralı "Kavakboğazı Taş Ocağından Konkasörle Kırılmış Temel Malzemesi, Asfalt Mıcırı Temini( Yıkanması) Ve Yol Boyu Depolarına Nakli" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.03-.Y.[1856].(0188)./2012-118 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kavakboğazı Taş Ocağından Konkasörle Kırılmış Temel Malzemesi, Asfalt Mıcırı Temini( Yıkanması) Ve Yol Boyu Depolarına Nakli” ihalesine ilişkin olarak Üçeller Yapı Müh. Peyz. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.05.2012 tarih ve 17673 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;
1 ) ihale dokümanında ve teknik şartnamede yer alan düzenlemelerde 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılıklar bulunduğu, sözleşme tasarısında; “Madde 33.25- Temel ve mıcır üretimi sırasında çıkan elekaltı malzeme idare malı olup ayrıca bir bedel ödenmeyecektir. Ücretsiz olarak idareye verecektir. İdarenin onayı ile Yüklenici kendi ocağından malzeme vermesi halinde, verdiği mıcırın minimum 1.2 katı kadar elek altı malzemeyi idaremize bedelsiz olarak verecektir.

Madde 33.26- İdare, Keşifteki malzeme cins ve miktarlarını ihtiyaca göre belirleyebilecektir. İdarenin talebi halinde yüklenici (19mm-22mm) aralığında mıcır üretmek mecburiyetindedir.” şeklinde yer alan düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde hüküm altına alınan, sözleşmelerde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği ve sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği yönündeki ilkelere aykırı olduğu gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları ve belirtilen düzenlemelerin sözleşme tasarısından çıkartılması şartıyla sözleşme imzalayabileceklerinin bildirilmesine karşın başvurularının reddedildiği, doküman kapsamında teknik şartnamenin ve birim fiyat tariflerinin bulunmadığı ihalede, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasını belirleyen sözleşme tasarısının 8 inci maddesine göre idari şartnamenin teknik şartnameden önce geldiği, idari şartnamede yer verilmeyen ve yalnızca sözleşme tasarısında yer alan düzenlemelere göre idarenin işlem tesis edemeyeceği, birim fiyat üzerinden tekliflerin alındığı iş kapsamında teklif cetvelinde yer alan imalatlara ilişkin pozların Karayollarına ait olduğu ve bu pozların tariflerinde hibe ile ilgili bir açıklamanın bulunmadığı, itinererdeki döküm sahalarının toplamının birim fiyat teklif cetveli toplamına eşit olmasının hibe malzemelerle ilgili bir iş kaleminin bulunmadığını ortaya koyduğu, teknik şartnamesi bulunmayan ihalede sözleşmenin ilgili maddelerinin fırsat eşitliğine aykırı olduğu ve bu maddelerin idari şartnamede düzenlenmemesi nedeniyle geçersiz sayılmaları gerektiği, tekliflerin değerlendirildiği aşamada idari şartnamenin 32 nci maddesi kapsamında idarenin açıklama isteme yetkisi bulunmasına karşın bu yetkisini kullanmadığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan belgeler arasında da hibe ile ilgili taahhüdü içeren bir belgenin bulunmadığı, ihale dokümanında yer almayan hususların sözleşme imzalandığı aşamada talep edilmesinin şeffaflık ilkesine aykırı olduğu, bu kapsamda, idari şartnameye aykırı sözleşme hükümlerinin varlığı nedeniyle, ihtirazi kayıt ile sözleşme imzalama taleplerinin kabul edilmesi gerektiği,

2. İdarenin, Kamu İhale Kanununun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “…ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır...” şeklinde yer alan hükme uygun davranmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde “istekli”;“mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi ” şeklinde, “istekli olabilecek” ise; “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin son fıkrasında da; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

İhalenin 03.04.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile başvuru sahibi Üçeller Yapı Müh. Peyz. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. firması üzerine bırakıldığı, başvuru sahibinin sözleşmeye davet yazısından sonra 04.05.2012 tarihinde sözleşme ve idari şartname arasındaki çelişkinin giderilerek idari şartname hükümlerine göre sözleşme hazırlanması talebi ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvurunun 04.05.2012 tarihinde reddedilmesi üzerine 10.05.2012 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme tasarısının idarece gönderilen ve Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan (EKAP) indirilen örneğinde 33.25 nci ve 33.26 ncı maddelerin aynı olduğu, sözleşme tasarısının ihale dokümanının bir unsuru olduğu ve ihale dokümanının bir bütün olduğu, dokümanda yer alan tüm düzenlemelerin gözetilerek tekliflerin hazırlanmasının gerektiği, buna karşın, başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde, işin ifası sırasında, idarenin ocaklarının kullanılmayacağı, özel ocaklardan malzeme temin edileceği ve elekaltı malzemenin ihale dokümanında belirlenen oranda çıkmasının mümkün olmayacağı yönünde ifadelere yer verildiğinden anılan iddiaların ihale dokümanına yönelik iddialar olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

İdareye şikâyet, sonrasında Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu, dolayısıyla istekli konumundaki başvuru sahibinin belirtilen hususlara ilişkin olarak şikâyet ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca ihaleye teklif vermeden önce istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada ise süresinde ihale dokümanına yönelik şikâyet ve sonrasında itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin idarenin Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesine uygun davranmadığına yönelik iddiasına ilişkin olarak;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiş, benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükmü kapsamında, itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesinde yer alan hükme uygun davranmadığına yönelik olarak ileri sürülen yukarıda özetlenen iddia bakımından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, esas itibariyle, bu iddianın itirazen şikâyet başvurusu incelemesinde dikkate alınamayacağı tespit edilmişse de, 4734 sayılı Kanunun Kuruma itirazen şikâyet başvurusunu düzenleyen 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olmasının itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceğinin hüküm altına alındığı ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından henüz imzalanmış bir sözleşmenin de bulunmadığı dikkate alındığında, anılan iddia kapsamında belirtilen hususun, ihalede istekliler açısından herhangi bir hak kaybına uğranılmasına yol açmayacağı anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi