KİK Kararı: 2012/UY.III-2234

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/030
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 24.05.2012
Karar No : 2012/UY.III-2234
BAŞVURU SAHİBİ:
Üçeller Yapı Müh. Peyz. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., SUADİYE MAHALLESİ ULUS SOKAK TAYYAR EKŞİ APT. DAİRE:1 CADDEBOSTAN / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü, Aydınlıkevler Mah. Fırat Cad. No:2 38060 Melikgazi/Kayseri 38060 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/23908 İhale Kayıt Numaralı "Kızılcaköy Taş Ocağından Konkasörle Kırılmış Temel Malzemesi, Asfalt Mıcırı Temini( Yıkanması) Ve Yol Boyu Depolarına Nakli" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.Y.[1855].(0266)./2012-87sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kızılcaköy Taş Ocağından Konkasörle Kırılmış Temel Malzemesi, Asfalt Mıcırı Temini (Yıkanması) ve Yol Boyu Depolarına Nakli” ihalesine ilişkin olarak Üçeller Yapı Müh. Peyz. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.05.2012tarih ve 17674sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli olarak, idare tarafından sözleşme imzalamaya davet edilmeleri sonrasında, sözleşme tasarısında; “Madde 33.25- Temel ve mıcır üretimi sırasında çıkan elekaltı malzeme idare malı olup ayrıca bir bedel ödenmeyecektir. Ücretsiz olarak idareye verecektir. İdarenin onayı ile Yüklenici kendi ocağından malzeme vermesi halinde, verdiği mıcırın minumum 1.2 katı kadar elek altı malzemeyi idaremize bedelsiz olarak verecektir.

Madde 33.26- İdare, Keşifteki malzeme cins ve miktarlarını ihtiyaca göre belirleyebilecektir. İdarenin talebi halinde yüklenici (19 mm- 22 mm ) aralığında mıcır üretmek mecburiyetindedir.” şeklinde yer alan düzenlemelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde hüküm altına alınan, sözleşmelerde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği ve sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği yönündeki ilkelere aykırı olduğu gerekçesiyle idareye şikâyet başvurusunda bulundukları ve belirtilen düzenlemelerin sözleşme tasarısından çıkartılması şartıyla sözleşme imzalayabileceklerinin bildirilmesine karşın başvurularının reddedildiği, doküman kapsamında teknik şartnamenin ve birim fiyat tariflerinin bulunmadığı ihalede, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasını belirleyen sözleşme tasarısının 8 inci maddesine göre idari şartnamenin teknik şartnameden önce geldiği, idari şartnamede yer verilmeyen ve yalnızca sözleşme tasarısında yer alan düzenlemelere göre idarenin işlem tesis edemeyeceği, birim fiyat üzerinden tekliflerin alındığı iş kapsamında teklif cetvelinde yer alan imalatlara ilişkin pozların Karayollarına ait olduğu ve bu pozların tariflerinde hibe ile ilgili bir açıklamanın bulunmadığı, idarenin yaklaşık maliyeti incelendiğinde hibe malzemesinin dikkate alınmadığının anlaşılacağı, itinerlerdeki döküm sahalarının toplamının birim fiyat teklif cetveli toplamına eşit olmasının hibe malzemelerle ilgili bir iş kaleminin bulunmadığını ortaya koyduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerin fırsat eşitliğini sağlaması gerektiğinin belirtildiği, teknik şartnamesi bulunmayan ihalede sözleşmenin ilgili maddelerinin fırsat eşitliğine aykırı olduğu ve bu maddelerin idari şartnamede düzenlenmemesi nedeniyle geçersiz sayılmaları gerektiği, tekliflerin değerlendirildiği aşamada idari şartnamenin 32 nci maddesi kapsamında idarenin açıklama isteme yetkisi bulunmasına karşın bu yetkisini kullanmadığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan belgeler arasında da hibe ile ilgili taahhüdü içeren bir belgenin bulunmadığı, ihale dokümanında yer almayan hususların sözleşme imzalandığı aşamada talep edilmesinin şeffaflık ilkesine aykırı olduğu, bu kapsamda, idari şartnameye aykırı sözleşme hükümlerinin varlığı nedeniyle, ihtirazi kayıt ile sözleşme imzalama taleplerinin kabul edilmesi gerektiği,

2. İdarenin, Kamu İhale Kanununun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “…ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır...” şeklinde yer alan hükme uygun davranmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde “istekli”; “ mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi ” şeklinde, “istekli olabilecek” ise; “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır… ” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin son fıkrasında da; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan inceleme kapsamında, idareden talep edilen, ihalede istekli olabileceklere verilen sözleşme tasarısı metnine ve aynı belgenin itiraza konu edilen maddelerini içeren Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan (EKAP) indirilen örneğine göre, isteklinin, sözleşmeye davet yazısından sonra şikâyet ettiği sözleşmenin 33.25 nci ve 33.26 ncı maddelerinin, ihale dokümanında başlangıçta öngörülen maddelerle aynı olduğu, dolayısıyla, idarenin, ihale dokümanında öngörülen şartlara aykırı şekilde sözleşme imzalanması şeklinde herhangi bir talebinin bulunmadığı görülmüştür.

Bu çerçevede, sözleşme tasarısının ihale dokümanının bir unsuru ve ihale dokümanının bir bütün olduğu, dokümanda yer alan tüm düzenlemelerin gözetilerek tekliflerin hazırlanmasının gerektiği, buna karşın, başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde**,** işin ifası sırasında**,** idarenin ocaklarının kullanılmayacağı, özel ocaklardan malzeme temin edileceği ve elekaltı malzemenin ihale dokümanında belirlenen oranda çıkmasının mümkün olmayacağı yönünde ifadelere yer verdiği dikkate alındığında, ilgilinin birinci iddiasının ihale dokümanına yönelik şikâyet niteliğinde olduğu, istekli konumundaki başvuru sahibinin belirtilen hususlara ilişkin olarak şikâyet ehliyetinin bulunmadığı ve ihaleye teklif vermeden önce istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada ise süresinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.Dolayısıyla,ihaleye teklif verildikten sonra ileri sürülen iddialar bakımından isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı, süresi bittikten sonra şikâyet hakkının yeniden mümkün kılınmasının da, teklifini dokümanda belirlenen şartlara göre ciddi şekilde hazırlayan diğer istekliler aleyhine sonuç doğuracağı ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine aykırı olacağı sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiş, benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükmü kapsamında, itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin Kamu İhale Kanunun 44 üncü maddesinde yer alan hükme uygun davranmadığına yönelik olarak ileri sürülen yukarıda özetlenen ikinci iddia bakımından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, esas itibariyle, bu iddianın itirazen şikâyet başvurusu incelemesinde dikkate alınamayacağı tespit edilmişse de, 4734 sayılı Kanunun Kuruma itirazen şikâyet başvurusunu düzenleyen 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olmasının itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceğinin hüküm altına alındığı ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından henüz imzalanmış bir sözleşmenin de bulunmadığı dikkate alındığında,ikinci iddia kapsamında belirtilen hususun, ihalede istekliler açısından herhangi bir hak kaybına uğranılmasına yol açmayacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun, ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi