KİK Kararı: 2012/UY.III-1572

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/021
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 02.04.2012
Karar No : 2012/UY.III-1572 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Özalp İnşaat Ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti., TOPÇU İBRAHİM SOKAK ÖREN SİTESİ B BLOK NO:21/8 İÇERENKÖY / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Kars İl Sağlık Müdürlüğü, Yusufpasa Mah Ordu Cad. 34 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/103959 İhale Kayıt Numaralı "Kars İli Akyaka Ve Arpaçay İlçeleri 10 Yataklı Entegre Hastane Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.11.00.00-101.04-.Y.[3870].(0097)./2011-68Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Kars İl Sağlık Müdürlüğütarafından 12.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kars İli Akyaka ve Arpaçay İlçeleri 10 Yataklı Entegre Hastane Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özalp İnşaat ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti.’nin 02.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna idare tarafından cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibinin 18.11.2011tarih ve 49197sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından anahtar teknik personel olarak belirtilen kişinin, limited şirket ortağı olan müdür veya anonim şirket ortağı ve aynı zamanda emekli olması durumunda, ilan tarihinden geriye doğru olan son 1 yıllık süre içerisinde sosyal güvenlik destek priminin ödenip ödenmediğinin, ayrıca anılan görevi son 1 yıldır yürüttüğüne dair YMM veya SMMM’den alınan belgenin teklif ekinde sunulup sunulmadığının incelenmesinin,

Öte yandan, söz konusu şahsın, isteklinin bünyesinde istihdam ediliyor olması durumunda, ilan tarihinden geriye doğru olan son 1 yıllık sürede kesintisiz şekilde çalışmış olduğunu belgeleyen hizmet dökümlerinin incelenmesinin gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin bilanço oranları itibariyle yeterlik kriterlerini sağlamadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş hacmi (ciro) itibariyle yeterlik kriterlerini sağlamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(4) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir …” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin uygulama” başlıklı Geçici 3 üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi yürürlüğe girene kadar, 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam olunur.” hükmü ile “Yürürlük” başlıklı 72 nci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 5/3/2011, diğer maddeleri 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü,

08.07.2011 olan ilk ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “ 37.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi, Yönetmeliğin Geçici 3 üncü maddesi uyarınca 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, bu tarihe kadar 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam edilecektir.

…

37.2. 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu 4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

…

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir.

37.2.4. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur …” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenilebileceği,

İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırmasının ve bu durumun belgelendirilmesinin gerektiği, söz konusu hususun aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği,

Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresinin en fazla beş yıl olarak öngörülebileceği, bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği,

Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesinin zorunlu olduğu,

Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin, isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını vereceği, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı,

Gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ancak ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edileceği,

Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, isteklilerin teklifleri kapsamında, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmelerinin ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmalarının gerekli olduğu, anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmalarının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının incelenmesinden; anahtar teknik personel olarak 1 adet inşaat mühendisi veya mimarın istenildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddialarının ve idare tarafından diğer isteklilerce gösterilen anahtar teknik personel hakkında tesis edilen işlemlerin anahtar teknik personele ilişkin mevzuata uygunluğunun teyit edilmesi amacıyla, Kurum tarafından 02.12.2011 tarihli ve 2594-20967 sayılı yazı ile anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde hangi firma veya firmalar bünyesinde çalıştıkları, çalıştıkları firmaların sicil numaraları ile faaliyet adresleri ile sosyal güvenlik destek primi ödeyerek istihdam edilenlerin primlerinin ödenip ödenmediği hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan bilgi talep edilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumunun muhtelif İl Müdürlükleri tarafından Kuruma gönderilen çeşitli bilgiler üzerinde yapılan incelemede anahtar teknik personel olarak gösterilen tüm kişilerin ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde isteklinin bünyesinde çalıştıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıp çalışmadıklarına dair tüm bilgilerin Kuruma ulaşmaması üzerine Kurum tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tekrar yazılan 27.01.2012 tarih ve 294 sayılı yazı ile söz konusu bilgiler yeniden talep edilmiş, gelen cevabi yazılar içinde Akyön İnş. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak gösterdiği Şükrü Maşlak’a ait bilgilerin henüz ulaşmaması nedeniyle Kamu İhale Kurulu’nun 27.02.2012 tarih ve 2012/015 no’lu toplantısının 30 uncu gündeminde Şükrü Maşlak’a ait talep edilen bilgilerin SGK’dan tekrar istenilmesine karar verilmiş, bunun üzerine SGK’ya yeniden yazılan 05.03.2012 tarih ve 4509 sayılı yazı üzerine SGK Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından gönderilen Şükrü Maşlak’a ait sigortalılık bilgilerini gösteren 14.03.2012 tarihli yazı 28.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

İhaleye teklif veren tüm isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgeler incelendiğinde;

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Caser İnş. Tic. A.Ş., Damga Yapı- Sözmen İnş. İş Ortaklığı ve Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirket ortağı ve şirketi temsile yetkili kişiler oldukları, dolayısıyla mevzuat gereği bu kişiler bakımından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağından, bu kişiler tarafından sadece ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Caser İnş. Tic. A.Ş.’nin anahtar teknik personeli olan Serdar İdiz’in şirket yönetim kurulu başkanı olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 25.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca tüzel kişilikteki görevini gösteren ticaret sicil gazetesinin sunulduğu, bununla birlikte ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğüne dair beyanı içeren ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen veya YMMM veya SMM tarafından onaylı belgenin sunulmadığı,

Damga Yapı- Sözmen İnş. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personel olarak gösterdiği Bülent Batıgün’ün Sözmen İnş. Ltd. Şti.’nin şirket ortağı ve müdürü olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 10.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca tüzel kişilikteki görevini gösteren ticaret sicil gazetesinin sunulduğu, bununla birlikte ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğüne dair beyanı içeren ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen veya YMMM veya SMM tarafından onaylı belgenin sunulmadığı,

Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personel olarak gösterdiği Burçay Taşçı’nın Kutaş Kuzeydoğu Taah. Tic. A.Ş.’nin şirket yönetim kurulu başkanı olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 27.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca tüzel kişilikteki görevini gösteren ticaret sicil gazetesinin sunulduğu, bununla birlikte ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğüne dair beyanı içeren ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen veya YMMM veya SMM tarafından onaylı belgenin sunulmadığı,

Dolayısıyla, yukarıda belirtilen isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerin mevzuatın aradığı koşulları taşımadığı anlaşıldığından, tekliflerinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer istekliler tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin teklif dosyası içinde sundukları belgeler üzerinde yapılan incelemede, ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde isteklinin bünyesinde bulunduklarını gösteren hizmet belgelerini ve anahtar teknik personele ilişkin diğer tüm belgelerini sundukları görülmüştür. Sosyal Güvenlik Kurumunun muhtelif İl Müdürlükleri tarafından Kuruma gönderilen belgeler üzerinde yapılan incelemede Akyön İnşaat Taah. Ak. Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Yeda İnş. Tic. Ltd. Şti., Özalp İnş. Tic. Ltd. Şti. ve İray İnş. Tic. Ltd. Şti. firmalarının anahtar teknik personellerine ilişkin gelen bilgilerden söz konusu kişilerin ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca isteklinin bünyesinde kesintisiz çalıştıkları görülmüştür.

Netice itibariyle SGK tarafından bugüne kadar muhtelif tarihlerde Kuruma gönderilen belgelerde yer alan bilgiler ve istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerle sınırlı olarak yapılan incelemede Akyön İnşaat Taah. Ak. Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Yeda İnş. Tic. Ltd. Şti., Özalp İnş. Tic. Ltd. Şti. ve İray İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgelerin mevzuata uygun olduğu, bununla birlikte Caser İnş. Tic. A.Ş., Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığı ve Damga Yapı-Sözmen İnş. İş Ortaklığının sunduğu belgelerin uygun olmadığı görüldüğünden, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yılsonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yılsonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yılsonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap dönemi esas alınır.

(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

(8) Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

(9) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Bilanço ve eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ 10.1. Bilanço ve eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yayımlanması zorunlu yılsonu bilançosunun veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin yoksa bunlara eşdeğer belgelerin sunulması gereklidir.

10.1.1. Aday veya isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince bilançolarını yayımlatmaları zorunlu ise başvuru veya tekliflerinde bilançolarını veya bilançonun ilgili uygulama yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı maddesinde düzenlenen yeterlik kriterlerinin sağlandığını gösteren bölümlerini sunmaları zorunludur.

10.1.2. İlgili mevzuatı gereğince bilançolarını yayımlatma zorunluluğu bulunmayan aday ve istekliler, eşdeğer belge kapsamında; bilançolarını veya bilançonun yukarıda belirtilen bölümlerini sunabilecekleri gibi, bunların yerine bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi de sunabileceklerdir. Bu belgeler dışında, bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını göstermek üzere sunulan hiçbir belge, eşdeğer belge olarak kabul edilmeyecektir.

10.1.3. Aday veya isteklilerce sunulan Bilanço Bilgileri Tablosu’nun, ilgili uygulama yönetmeliğinin ekinde yer alan “Bilanço Bilgileri Tablosu Standard Formu”na uygun olarak ve anılan formda yapılan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle düzenlenmesi gerekmektedir. Bu Tablonun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden önce de düzenlenmesi mümkündür …” açıklaması,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “… 7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler.

Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması gerekir ve bu üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bilanço tablolarının sunulduğu, bilanço tablolarının YMMM onaylı olduğu ve bilanço oranları bakımından yeterlik kriterlerini karşıladığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde; “ İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.

(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; aday veya isteklinin cirosunun, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış ıskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.

(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

(12) Konsorsiyum olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından kendi kısmı için sağlanması zorunludur.

(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37 inci maddesinde; “ (1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmü ,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Bilanço ve eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “… 10.2. İş hacmini göstermek üzere aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri ile birlikte toplam ciroyu gösteren gelir tablosunu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaları sunması zorunludur. Bu çerçevede, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday veya isteklinin her bir ortağının iş ortaklığındaki hissesi oranında iş hacmine ilişkin kriteri sağladığını göstermek üzere bu iki belgeden herhangi birini sunması mümkündür.

10.3. İş hacmini göstermek üzere bir aday veya istekli tarafından hem taahhüt altında devam eden, hem de bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulması halinde, bu faturalardaki parasal tutarlar toplanmak suretiyle iş hacmine ilişkin kriterin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır …” açıklaması,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “… 7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaları,

İsteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir.

Son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. İsteklilerin ise bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.

Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ünün; ciro için teklif edilen bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından SMMM tarafından onaylı 2010, 2009 ve 2008 yılı gelir tablolarının ve ciro özetinin sunulduğu, yapılan hesaplamalarda ciro oranının da karşılandığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Caser İnş. Tic. A.Ş., Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığı ve Damga Yapı-Sözmen İnş. İş Ortaklığına ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki birinci iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin gereği olarak, konusunda 5 yıl deneyimli 1 adet İnşaat Mühendisi veya mimarın anahtar teknik personel olarak istenildiği, ihalenin üzerinde bırakıldığı Caser İnş. Tic. A. Ş., Damga Yapı-Sözmen İnş. İş Ortaklığı ve Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirket ortağı ve şirketi temsile yetkili kişiler oldukları anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan Caser İnş. Tic. A.Ş.’nin anahtar teknik personeli olan Serdar İDİZ’in şirket yönetim kurulu başkanı olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 25.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca teklif dosyasında sunulan 22.01.2010 tarihli ticaret sicil gazetesinden de 12.01.2010 tarihinden itibaren şirket yönetim kurulu başkanı olarak görevlendirildiğinin anlaşıldığı, bunun dışında Serdar İDİZ’in yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili kişi olduğunu gösteren 20.09.2010 tarihli imza sirkülerinin de sunulduğu, dolayısıyla anahtar teknik personelin şirket yönetim kurulu üyeliğinin ve ortaklık durumunun bir yıldan fazla süredir devam ettiği,

İstekli, Damga Yapı- Sözmen İnş. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personel olarak gösterdiği Bülent BATIGÜN’ün Sözmen İnş. Ltd. Şti.’nin şirket ortağı ve müdürü olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 10.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca teklif dosyasında sunulan 26.12.2006 tarihli ticaret sicil gazetesinden 20 yıl süreyle şirket müdürü olarak görevlendirildiğinin görüldüğü, bunun dışında Bülent BATIGÜN’ün şirketi temsile yetkili kişi olduğunu gösteren 17.06.2011 tarihli imza sirkülerinin de sunulduğu, dolayısıyla anahtar teknik personelin şirket müdürlüğünün ve ortaklık durumunun bir yıldan fazla süredir devam ettiği,

İstekli, Kutaş-Üstaş İnş. iş Ortaklığı’nın anahtar teknik personel olarak gösterdiği Burçay TAŞÇI’nın Kutaş Kuzeydoğu Taah. Tic. A.Ş.’nin şirket yönetim kurulu başkanı olduğu, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihi olan 27.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu, ayrıca ticaret sicil gazeteleri üzerinde yapılan incelemede 09.08.2006 tarihli ve 6617 sayılı ticaret sicil gazetesinden Burçay Taşçı’nın şirket yönetim kurulu başkanlığına atandığının görüldüğü, bunun dışında Burçay Taşçı’nın yönetim kurulu başkanı olduğunu gösteren 24.05.2011 tarihli imza sirkülerinin de sunulduğu, dolayısıyla anahtar teknik personelin şirket yönetim kurulu başkanlığının ve ortaklık durumunun bir yıldan fazla süredir devam ettiği,

Anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilanının yayın ilan tarihi (08.07.2011) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahsedilen, ihale üzerinde bırakılan istekli ile diğer iki istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı ile şirket yönetim kurulu başkanı sıfatlarınasahip kişilerin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişiliklerde kesintisiz görev yaptıkları hususları ile ihale ilk ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişiliklerde hakim ortak oldukları hususlarının, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, bu üç istekli tarafından yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirket müdür veya yönetim kurulu başkanı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahısların şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişilerin tüzel kişiliklerin hakim ortağı ve müdürü/yönetim kurulu başkanı vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahısların aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip şirket ortaklığı ve müdürlüğü/yönetim kurulu başkanlığı görevlerinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketlerin son durumlarını yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklilerin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü/yönetim kurulu başkanlığı görevlerinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güve nirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararında;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, tüzel kişiliklerin yarıdan fazla hissesine sahip hakim ortaklarının aynı zamanda şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı olduklarının teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı bu durumda, anılan tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, teklif verme yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları değerlendirilen ihalenin üzerinde bırakıldığı Caser İnş. Tic. A. Ş., Damga Yapı-Sözmen İnş. İş Ortaklığı ve Kutaş-Üstaş İnş. İş Ortaklığının anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini ihale tarihinde karşıladıklarının başvuruları ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklilerin ihale tarihinde yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatim ile, Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihale üzerinde bırakılan isteklinin, anahtar teknik personel, bilanço ve iş hacmi yönünden ihalede öngörülen yeterlik kriterini sağlamadığı” iddialarına yer vermiştir.

Sağlık Bakanlığı Kars İl Sağlık Müdürlüğü tarafından “Kars ili Akyaka ve Arpaçay İlçeleri 10 Yataklı Entegre Hastane Yapım İşi”nin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları, TEDAŞ birim fiyatları, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları, DSİ birim fiyatları esas alınarak toplam 9.000.000,00 TL olarak hesaplandığı, 12.08.2011 tarihinde yapılan ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, isteklilerden dördünün iş deneyim belgesinin uygun olmaması nedeni ile değerlendirme dışı bırakılması sonucunda sınır değerin altında teklif kalmadığı, diğer geçerli yedi teklifin sınır değerin üstünde kaldığı, ihalenin sınır değerin üzerinde6.480.000,00 TL bedel üzerinden teklif verenCaser Ins. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, diğer geçerli teklif bedellerinin Akyön inş. Ltd. Sti.nin 6.485.000,00 TL, Damga Yapı- Sözmen inş. iş Ortaklığının6.554.000,00 TL, Yeda İnş Ltd. Şti.’nin6.665.000,00 TL, başvuru sahibinin 6.740.000,00 TL, Kutaş-Üstaş İnş. iş Ortaklığının 7.359.000,00 TL ve İray İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin7.425.000.00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye ve Kuruma yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularında, kendilerinin tekliflerine yönelik iddialarının bulunmadığı, kendi tekliflerinin geçerli olduğu ancak, teklif bedeli itibariyle kendilerinden daha düşük teklif bedelli geçerli tekliflerin olması nedeni ile ihalenin üzerlerinde kalma ihtimalinin olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olup aksine geçerli teklif olarak belirlenmiştir. Ancak başvuru sahibinin, teklif bedeli itibariyle ihalede kendilerinden daha düşük teklif bedelli geçerli tekliflerin olması nedeni ile ihalenin üzerlerinde kalma ihtimalinin olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iddiaların uygun bulunması sonucunda adı geçen isteklinin ihalede değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi