KİK Kararı: 2012/UY.III-1496

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 81
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UY.III-1496
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet Aydeniz İnş. Gıda Turizm Tic. A.Ş., Mebusevleri Ayten Sok. No : 9 Tandoğan ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı, Devlet Mahallesi İnönü Bulvarı No: 16 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/72263 İhale Kayıt Numaralı "Silvan Barajı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.11.00.00-101.04-.Y.[994].(0097)./2012-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığıtarafından 09.03.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Aydeniz İnş. Gıda Turizm Tic. A.Ş.’nin 23.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.03.2012tarih ve 9108sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale komisyonunca alınan 14.02.2012 tarih ve 3 no'lu kararın firmalarına tebliğ edildiği ve kararın Kamu İhale Kurulunun 02.02.2012 tarih ve 2012/MK-23 sayılı kararından dolayı alındığının belirtildiği, sözkonusu komisyon kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Yüksel İnş. A.Ş.& İlci İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Limak İnş. Tic. A.Ş. olarak belirlendiğinin bildirildiği, ihale komisyonu bu belirlemeyi yaparken Kamu İhale Kurulu'nun 2011/UY.III-2019 sayılı kararının Limak İnş. San. Tic. A.Ş. ile ilgili kısmını uygulamadığı, Kamu İhale Kurulu'nun 2011/UY.III-2019 sayılı kararından sonra firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğunun bildirildiği, bu itibarla Kamu İhale Kurulu'nun 02.02.2012 tarih ve 2012/MK-23 sayılı kararı uygulanırken 2011/UY.III-2019 sayılı kararının Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile ilgili kısmının da uygulanarak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin değerlendirme dışı bırakılması ve firmalarının tekrar ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi gerçekleştirilen 2010/72263 İhale Kayıt Numaralı “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak; Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. - Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. - Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. - Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulunun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı kararı ile; ihaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ortalık yapısına ilişkin belgeleri eksik sunduğu gerekçesiyle başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Sözkonusu Kurul kararına karşı Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından açılan dava neticesinde Ankara 13. Bölge İdare Mahkemesi tarafından 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı ara kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine alınan 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı neticesinde Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ön yeterlik başvurusunun uygun kabul edilerek ihaleye davet edildiği,

Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı kararı neticesinde ihaleye davet edilen Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklifinin de sınır değer hesabına dahil edildiği, bu aşamada 173.142.401,90 TL olarak hesaplanan teklif sınır değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamaları istenildiği,

18.04.2011 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Haselsan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Yüksel İnş. A.Ş. & İlci İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Ahmet Aydeniz İnş. Gıda Turz. Tic. A.Ş.’nin kesinleşen ihale kararına karşı 09.05.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Haselsan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddiasında bulunması üzerine alınan 14.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-2019 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Haselsan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Yüksel İnş. A.Ş. & İlci İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu ve Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki tespit ve gerekçelerle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararı üzerine alınan 21.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Yüksel İnş. A.Ş. + İlci İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Ahmet Aydeniz İnş. Gıda Turz. Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Bununla birlikte; Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarihli ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından açılan davanın temyiz aşamasında Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararına ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu’nun 02.02.2012 tarih ve 2012/MK-23 sayılı Kararında ise;

“Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi gerçekleştirilen 2010/72263 İhale Kayıt Numaralı “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak; Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. - Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. - Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. - Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 05.11.2010 tarih ve 44849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı karar ile;

“…

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

…

3) İhaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu görülmüştür. Ancak, ticaret sicil gazetesinin internet sitesinde yapılan araştırmada, şirketin kuruluşunda belirtilenler dışında da ortaklarının olduğu, bu ortakları ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, anılan adayın başvurusunun da değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…”

Karar verilmiştir.

Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından, anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı ara karar ile; “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu kararın uygulanmasını teminen, 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, aday Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ön yeterlik aşamasında yeterli bulunması yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” kararı alınmış ve bu karara ilişkin 03.03.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-3 sayılı karar ile de;

“1) 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-26 sayılı Kararın sonuç kısmının 1 inci maddesinin; “Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kararının, davacı Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ilişkin hükümlerinin iptaline,” şeklinde düzeltilmesine,

2) 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-26 sayılı Kurul Kararının düzeltilen haliyle taraflara gönderilmesine” karar verilmiştir.

Bu aşamadan sonra, Ankara 13. İdare Mahkemesinin, 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı Kararı ile, yürütmesi durdurulan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Kurum tarafından anılan Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda ise, Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararı ile;

“…ihaleye katılan tüzel kişi, şirket olduğunda ortaklarının, dernek olduğunda üyelerinin, vakıf olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kim olduğunu gösterir belgeler ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği, bu hususun, ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, davacı şirketçe şirketin kurucularını ve yöneticilerini gösterir belgeler sunulmasına rağmen şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığı sabit olduğundan, başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, diğer bir deyişle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının ise iptaline ilişkin Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih, E:2010/2427, K:2011/476 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine…” karar verilmiş olup, anılan karar Hukuk Danışmanlığı tarafından 24.01.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun, 03.03.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-3 sayılı karar ile değişik, 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) İhalede, başvuru tarihi itibariyle ortaklarını ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgeleri sunmadığı anlaşılan, aday Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ait başvurunun değerlendirme dışı bırakılması suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”

Şeklindeki kararına istinaden ihale komisyonunca yeniden alınan 14.02.2012 tarihli kararla Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklifinin ön yeterlik aşamasında ortaklarını ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgeleri sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla ön yeterlik aşamasında yeterli bulunmayan sözkonusu firmanın teklifi sınır değer hesabında dikkate alınamayacağından, idarece Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.11 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sınır değerinin 168.794.807,50 TL olarak geçerli teklifler dikkate alınmak suretiyle yeniden tespit edildiği,

Bu durumda daha önce 173.142.401,90 TL olarak hesaplanan sınır değerin altında teklif veren Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 169.495.269,80 TL’lik teklifinin, 02.02.2012 tarih ve 2012/MK-23 sayılı Kurul kararı sonrasında yeniden hesaplanan sınır değerin üzerinde kaldığı,

Dolayısıyla; Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarihli ve E:2011/2939 K:2011/5198 sayılı kararı neticesinde ön yeterlik başvurusunda ortaklık yapısına ilişkin sunduğu belgelerin eksik olduğuna karar verilen ve bu nedenle ön yeterlik başvurusu uygun olmayan Özaltın İnş. Tic. A.Ş.’nin teklifinin sınır değer hesabında dikkate alınmaması neticesinde ihale komisyonunca yeniden belirlenen teklif sınır değer sonucunda Limak İnş. San. Tic. A.Ş.’nin bu ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulamayacağının anlaşıldığı,

Bu açıdan artık Limak İnş. San. Tic. A.Ş.’nin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceği ve sözkonusu istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilemeyeceği, her ne kadar 14.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-2019 sayılı Kurul kararında Limak İnş. San. Tic. A.Ş. ‘nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçelere yer verilmiş ise de; artık gelinen aşamada 14.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-2019 sayılı Kurul kararının Limak İnş. San. Tic. A.Ş. ile ilgili kısmının uygulanmasına imkan bulunmadığı, bu nedenle 14.02.2012 tarih ve 3 no’lu ihale komisyon kararıyla Limak İnş. San. Tic. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi