KİK Kararı: 2012/UY.III-137 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 134
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UY.III-137
BAŞVURU SAHİBİ:
İMA Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. , ATA SOKAK NO:4 ANITTEPE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su Kanal İdaresi İski Genel Müdürlüğü, Kagıthane Tesıslerı Nurtepe Mevkıı Alıbey Cad. 1 34406 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137457 İhale Kayıt Numaralı "Asya 2.Bölge 2011 Yılı 2.Kısım Müteferrik Atıksu Kanalı, Arıtma Tesisi Ve Yağmursuyu Kanalı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.Y.[4283].(0257)./2011-88Öİ sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İstanbul Su Kanal İdaresi İski Genel Müdürlüğütarafından 13.10.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Asya 2. Bölge 2011 Yılı 2. Kısım Müteferrik Atıksu Kanalı, Arıtma Tesisi ve Yağmursuyu Kanalı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İma Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.12.2011tarih ve 52934sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru sahibinin 12.12.2011 tarihli dilekçesinde özetle; ön yeterlik değerlendirmesi için başvuru mektubu ekinde sunmuş oldukları banka referans mektubunun aslının veya aslına uygun olduğu idarece veya noterce onaylı örneğinin sunulmadığı gerekçesiyle ön yeterlik değerlendirmesi için yapmış oldukları başvurunun kabul edilmediği, Türkiye Finans Katılım Bankası Keçiören Şubesi tarafından düzenlenen banka referans mektubunun kopyası sunulmuş olmakla beraber, söz konusu belgenin Kızılay Şubesi yetkilileri tarafından imzalandığı, dolayısıyla söz konusu belgenin uygun olarak kabul edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 16.12.2011 tarihli dilekçesinde ise özetle; başvuru mektubu ekinde sunmuş oldukları banka referans mektubunun kabul edilmesi gerektiğine yönelik olarak idareye yapmış oldukları şikayet başvurusuna idarece süresi içerisinde cevap verilmediğinden Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak yapmış oldukları şikayet başvurusuna ilişkin olarak kendilerine 16.12.2011 tarihinde tebliğ edilen 13.12.2011 tarihli yazıda idarece düzeltici işlem tesis edilerek ön yeterlik başvurularının kabul edildiğinin belirtildiği, bu bakımdan itirazen şikayete konu husus ortadan kalktığından yapmış oldukları başvurunun değerlendirmeye alınmaması ve başvuru bedelinin iadesi talep edilmiştir.

Başvuru sahibinin başvuru mektubu ekinde sunmuş olduğu banka referans mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle ön yeterlik değerlendirmesine yeterli bulunmadığı, bu nedenle ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli olarak kabul edilmediği hususunun 28.11.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliği sonrasında, 02.12.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan 30.11.2011 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusuna karşı idarenin 10 günlük karar alma süresinin sona ermesini müteakip idarece süresi içerinde karar alınıp kendilerine tebliğ edilmediği belirtilerek 14.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusunun esastan incelenmesi için 15.12.2011 tarihli yazı ile idareden gerekli belgelerin Kuruma gönderilmesi istenmiş, idarece 19.12.2011 tarihli yazı ile birlikte ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin ihale komisyonu tutanakları ve başvuru sahibine iletilen cevap yazısı gönderilmiştir.

Ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin ihale komisyonunca imzalanan 09.12.2011 tarihli tutanak ve kararlarda, başvuru sahibi İMA Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin yeterli olduğunun belirtildiği ve teklif vermeye davet edilecek adaylara ilişkin listede başvuru sahibinin ismine yer verildiği, ayrıca başvuru sahibine gönderilen 13.12.2011 tarihli yazıda; başvuru sahibinin iddialarının ihale komisyonunca yeniden değerlendirilmesi neticesinde, başvuru sahibinin yeterli olarak kabul edildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin Kuruma sunmuş olduğu 16.12.2011 tarihli ikinci dilekçede; idarenin kendilerine göndermiş olduğu 13.12.2011 tarihli yazıda şikayet başvurularının uygun görülerek başvurularının yeterli olarak kabul edildiğinin belirtildiği, bu nedenle yapmış oldukları itirazen şikayet başvurusunun değerlendirmeye alınmamasının talep edildiği anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler çerçevesinde itirazen şikayete konu hususa ilişkin olarak idarece düzeltici işlem tesis edilerek başvuru sahibinin başvurusunun yeterli olarak kabul edildiği anlaşıldığından, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen idarece tesis edilen işlemin ortadan kalktığı, bu bakımdan başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin Kuruma sunmuş olduğu 13.12.2011 tarihli şikayet dilekçesinde, idarece tesis edilen düzeltici işlem sonrasında itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine gerek kalmadığından başvuru bedelinin iadesinin talep edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen Kuruma yapılacak olan itirazen şikayet başvurularında alınacak bedelin Kurum gelirleri arasında sayıldığı, bu bentte belirtilen başvuru bedelinin haricinde 54 üncü maddenin altıncı fıkrası ile anılan bentte belirtilen başvuru bedelinin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebileceği, başvuru teminatı alınan hallerde Kurul tarafından ihalenin iptali veya düzeltici işlem kararı verilmesi halinde başvuru teminatının iadesine, başvurunun reddi kararı verilmesi halinde başvuru teminatının gelir kaydedilmesine, Kurumun görev alanında bulunmayan başvurularda ise başvurunun reddine karar verilmekle birlikte teminatın da iadesine karar verileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemelerde, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde Kurumun gelirleri arasında belirtilen ve Kuruma yapılacak olan itirazen şikayet başvurularında alınacak başvuru bedelinin iadesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

Bu çerçevede, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla konulacağı, kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği, kanunla getirilen bir mali yükümlülükle ilgili olarak ise yine kanunun öngördüğü biçimde bu gelirlerin gelir kaydedilmesi veya iadesine karar verilebileceğinden, 4734 sayılı Kanunda itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğinden, yapılan inceleme sonucunda; idarece verilen düzeltici işlem niteliğindeki karar neticesinde başvurunun geri alındığı söz konusu durumda 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen tutarlar içinde kalan başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

2. Başvuru bedelinin iadesi talebinin reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Kurul çoğunluğu tarafından; “ 1) Başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2) Başvuru bedelinin iadesi talebinin reddine ,” yönünde karar verilmiştir.

Söz konusu karardaki “ Başvuru bedelinin iadesi talebinin reddine” gerekçesihukukun genel ilkelerine ayrıca Anayasa' ya aykırı düşmektedir. Şöyle ki;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde;

“(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 53. maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde; “ Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarında ” itirazen şikâyet başvuru bedelinin alınacağı düzenlemesi yer almış olup, söz konusu hükümde yer alan parasal limitler 23.01.2011 tarih ve 27824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/1 no’lu Kamu İhale Tebliği uyarınca güncellenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin onuncu fıkrasında; “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan İdare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

“ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca, aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla, idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin idareye şikâyet başvurusunun yapılabileceği, anılan başvurunun idarece kabul edilmemesi durumunda, aynı iddialara yönelik olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, aynı Yönetmeliğin şekil şartlarının itirazen şikâyet dilekçesi eklerinde tam olduğu durumda, Kurum tarafından itirazen şikâyet üzerine esasın incelenmesine geçilerek, Kurum tarafından mevzuatta tahdidi olarak sayılan kararlardan birini vereceği hususlarının sarih olduğu hususları göz önüne alındığında;

Başvuru sahibinin, başvuru mektubu ekinde sunmuş olduğu, banka referans mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle, ön yeterlik değerlendirmesine yeterli bulunmadığı, bu nedenle ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli olarak kabul edilmediği hususunun 28.11.2011 tarihinde başvuru sahibine idarece tebliği sonrasında, 02.12.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan 30.11.2011 tarihli dilekçe ile başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Şikâyet başvurusuna karşı, idarenin 10 günlük karar alma süresinin sona ermesini müteakip, idarece süresi içerinde karar alınıp kendilerine tebliğ edilmediği belirtilerek, 14.12.2011 tarihinde kurum kayıtlarına alınan 12.12.2011 tarihli dilekçe ve ekindeki belgeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve başvurunun Kurumda esas incelenmesine geçildiği anlaşılmış olmakla beraber,

Esas incelemeye geçilmesi sonucunda, idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, başvuru sahibinin ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli olmadığı hususunun, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarece yapılan değerlendirme neticesinde başvuru sahibi lehinde sonuçlandırıldığı, bu hususun idarece başvuru sahibine 13.12.2011 tarihli yazı ile bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin Kuruma sunmuş olduğu 16.12.2011 tarihli ikinci dilekçede; idareye yapmış oldukları şikâyet başvurularının uygun görülerek başvurularının yeterli olarak kabul edildiğinin belirtilmesi üzerine, Kurum tarafından başvuru sahibinin Kuruma vermiş olduğu ilk dilekçesinde belirtilen iddiaların esası yönünden inceleme yapılmadan, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen idarece tesis edilen işlemin ortadan kalkması nedeniyle, başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı karının verildiği,

Anlaşılmıştır.

Bu incelemede, başvuru sahibinin Kuruma verdiği ilk dilekçesindeki iddiaların idare tarafından yerinde bulunarak uyuşmazlık giderildiğinden, bu durum için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca, hukuken itirazen şikâyet başvurusunun oluşmadığı değerlendirilmiş olup, mevzuat uyarınca Kurul tarafından verilecekkarar şekilleri içinde mevzuata aykırı olduğu iddia edilen, idarece tesis edilen işlemin ortadan kalkması durumu ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurumda esastan incelenmediği halde yapılan başvuruların itirazen şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmesi ve Kuruma bu amaçla yatırılmış bulunan bedelin iade edilmemesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrası, vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin kanunla konulacağını açıkça hükme bağlamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunlu kılınmıştır. Ancak, Kanunda yer alan düzenlemede belirtilen başvuru bedeli, itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenerek sonuçlandırılması hizmeti karşılığında alınacak kurumun gelirleri arasında sayılmıştır.

Kurumda başvuru sahibi tarafından ilk verilen dilekçe ve eki belgelerin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca, usul ve şekil şartlarını tam olarak taşıdığı, bu irade ile istekli olabilecek tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak Kuruma başvurudan önce idare iradesi ile Kurumdaki itirazen şikâyet başvurusunun hukuki niteliğinin değiştiği, şikâyet konusunun ortadan kalktığı bu durumda, bir başvuru nedeni ile ödenen başvuru bedelinin genel düzenlemelerden hareketle iade edilmeyeceği sonucuna varılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer bir anlatımla, usulüne uygun itirazen şikâyet başvuruları durumunda, başvuru bedelinin alınacağı, bu başvuru bedelinin Kanunda Kurum gelirleri arasında sayıldığı, Kurumun bir uyuşmazlığın çözümü için yapılan başvuruda ise; Kuruma başvuruda bulunmadan önce idare tarafından uyuşmazlığın ortadan kaldırıldığı, ancak bundan haberi olmayan isteklilerin Kuruma itirazen şikâyet süresini geçirmemek için yaptıkları başvurularda, başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin Kanunda açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Kurulun başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin karar alması hukuki dayanaktan yoksun ve kanun koyucunun açıkça vermediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelecektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kurul çoğunluk kararının “ Başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına,” gerekçesine katılmakla birlikte,başvuru bedelinin iadesinin reddine şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi