KİK Kararı: 2012/UY.III-1099

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/015
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 27.02.2012
Karar No : 2012/UY.III-1099 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Metro Mühendislik Gıda Maddeleri San.Ve Tic.Ltd.Şti., Hastane Cad. Konak Sitesi No : 1/26 ISPARTA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterlik, Erenler Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No:158 71450 KIRIKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/179040 İhale Kayıt Numaralı "Kırıkkale Merkez Otelcilik Turizm Meslek Lisesi İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[334].(0260)./2012-5Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 12.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırıkkale Merkez Otelcilik Turizm Meslek Lisesi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Metro Mühendislik Gıda Maddeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından alınan kararın başvuru sahibine tebliğ edilmemesi üzerine, başvuru sahibinin 17.01.2012tarih ve 2647sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye teklif veren tüm isteklilerin, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi uyarınca sunmak zorunda oldukları anahtar teknik personele ilişkin belgelerin incelenmesi gerektiği, söz konusu belgelerin şartnamede istenilen kriterleri sağlamadığı,

2. İhaleye teklif veren ortak girişimlerin sunmuş oldukları iş deneyim belgeleri tutarlarının iş ortaklığı oranını karşılamadığı,

3. İdari şartnamenin 7.4.2 nci maddesi uyarınca sunulan bilanço kriterlerinin sağlanması gereken tutarı sağlamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihalenin “Kırıkkale Merkez Otelcilik Turizm Meslek Lisesi İnşaatı Yapım İşi” olduğu, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 16.12.2011 tarihli kararı ile bütün teklifleri geçerli kabul ettiği ve sınır değerin 6**.** 505.110,02TL olarak hesaplandığı,sınır değerin altında teklif veren istekli bulunmadığından ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması gerçekleştirilmeksizin Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde ;“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İstenilecek anahtar teknik personelin meslek alanlarının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve işin mimarlık ve mühendislik alanlarının ağırlığı ile orantılı olarak belirlenmesi gereklidir. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı ile ilgili birden fazla anahtar teknik personel istenemez.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1. Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir… ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2 nci maddesinde; “37.2. 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu 4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

37.2.2. Anahtar teknik personelin deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az deneyim süresi de öngörülebilir. İdarelerce anahtar teknik personele ilişkin olarak deneyim süresi öngörülürken, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir.

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir.

37.2.4. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur…” açıklaması,

Yer almaktadır.

Kurum tarafından, anahtar teknik personele yönelik öngörülen söz konusu kriterler doğrultusunda 4 adet (Standart Form-KİK025.1/Y, KİK025.2/Y, KİK025.3/Y KİK025.4/Y) standart formun oluşturulduğu görülmektedir.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, idare tarafından anahtar teknik personel olarak, konusunda 5 yıl deneyimli inşaat mühendisinin istenildiği tespit edilmiştir.

a) İhale üzerinde bırakılan Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak, anahtar teknik personel listesi, geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu belgelerden, 29.06.1992 tarihinden itibaren İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi’ne kayıtlı Dursun Akyol’un anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi yada tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair anahtar teknik personel beyannamesini sunduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, teklif dosyası kapsamında sunulan 21.04.2010 tarih ve 7548 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Dursun Akyol’un şirketin % 51 ortağı olduğu, 07.02.2008 tarihi imza sirkülerinden de temsile yetkili şirket müdürü olduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. tarafından sunulan ve Kırıkkale Ticaret ve Sanayi Odası’nca düzenlenen Ortaklık Teyit Belgesi başlıklı belgede Dursun Akyol’un son beş yıldır şirketin kesintisiz % 50’den fazla hisseli ortağı belirtilse de, söz konusu belgeden müdürlük görevinin son bir yıldır kesintisiz olarak yürütülüp yürütülmediği anlaşılamamaktadır.

Dolayısıyla, şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.

b) Ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi Öz Yöntem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında; inşaat mühendisi Hasan Filiz’in 12.12.2011 tarihi itibariyle anahtar personel olarak çalıştırıldığını gösterir anahtar teknik personel listesinin, adı geçen kişiye ait oda kayıt belgesinin, mezuniyet belgesinin, anahtar teknik personel beyannamesinin ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ali Topuz tarafından düzenlenen Hasan Filiz’in şirket müdürü olduğunu ve belgenin düzenlenme tarihi olan 05.12.2011 tarihinden itibaren geriye doğru son 19 yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.Söz konusu belgede Hasan Filiz’in şirketteki ortaklık oranının % 90 olduğu belirtilmektedir.

Bununla birlikte, teklif dosyası kapsamında sunulan muhtelif tarih ve sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinden Hasan Filiz’in temsile yetkili şirket müdürü olduğu anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevliğini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar teklif dosyası kapsamında SMMM onaylı olarak sunulan “Ortaklık Durum Belgesi” nde Hasan Filiz’in şirketteki ortaklık tipinin şirket müdürü olduğu ve son 19 yıldır şirketin kesintisiz ortağı olduğu belirtilse de söz konusu belgeden adı geçen kişinin şirket müdürlüğü görevini son 1 yıldır kesintisiz yürüttüğü belirtilmediğinden söz konusu belgenin yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü kapsamında kabul edilebilecek bir belge olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personel olarak çalıştırılması öngörülen Hasan Filiz’e ilişkin olarak, şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan Öz Yöntem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

c) Kemal İnş. Tur. Gıda Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında; inşaat mühendisi Hasan Çelik’in Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş. bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştırıldığını gösterir anahtar teknik personel listesinin, adı geçen kişiye ait oda kayıt belgesinin, mezuniyet belgesinin, anahtar teknik personel beyannamesinin ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenmiş ve Hasan Çelik’in belgenin düzenlenme tarihi olan 05.12.2011 tarihinden itibaren geriye doğru son 5 yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir. Söz konusu belgede Hasan Çelik’in şirketteki ortaklık oranının % 55 olduğu belirtilmektedir.

Bununla birlikte, teklif dosyası kapsamında sunulan 27.07.2011 tarih ve 7867 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinden Hasan Çelik’in Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanlığını yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve yönetim kurulu başkanlığını yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve SMMM tarafından düzenlendiği anlaşılan “Ortaklık Durum Belgesi” nden Hasan Çelik’in şirketin son bir yıldır kesintisiz % 51’den fazla ortağı olduğu belirtilse de, teklif dosyası kapsamında ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları ya da yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen yönetim kurulu başkanlığın görevini son bir yıldır kesintisiz sürdürdüğünü gösterir bir belgeye rastlanılmamıştır.

Dolayısıyla, anahtar teknik personel olarak çalıştırılması öngörülen Hasan Çelik’in, Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanlığını son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı görülen Kemal İnş. Tur. Gıda Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.

d) Altınordu Yapı End. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. & Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Kol. Şti. İş Ortaklığı tarafından inşaat mühendisi Mehmet Şaban Özdemir’in, Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Kol. Şti. bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştığını gösterir anahtar teknik personel listesi, oda kayıt belgesi, mezuniyet belgesi ve anahtar teknik personel beyannamesinin sunulduğu görülmektedir.

Teklif dosyası kapsamında sunulan 20.10.2010 7673 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Mehmet Şaban Özdemir’in Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Kol. Şti.’nin ortağı olduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden şahıs şirketlerinde ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak teklif dosyası kapsamında Mehmet Şaban Özdemir’in Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Koll. Şti.’de son bir yıldır kesintisiz olarak ortak olduğunun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları ya da yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen bir belge ile tevsik edilmediği görüldüğünden Altınordu Yapı End. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. & Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, inceleme konusu ihaleye 8 isteklinin iş ortaklığı şeklinde teklif verdikleri anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin “İhaleye katılmak için gerekli belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “ 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

_7.5.1._İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 90'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

_7.6._Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

(B) üstyapı (bina) işleri ııı. Grup: bina işleri

_7.6.1._Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği / Mimarlık ” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “ … (6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

…

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur. … ” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde; “ … (7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a)Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

_(10)_Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz. … ” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 7 nci fıkrasında; “ Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6 ncı maddesinde; “ İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkündür. Ancak bu durumda; mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gereklidir. ” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihalelere iş ortaklığı olarak teklif verildiği durumlarda, istenilen asgari iş deneyim tutarının % 80 inin pilot ortak tarafından, % 20 sinin ise özel ortaklar tarafından karşılanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eğer özel ortak sayısı birden fazla ise bu ortakların her birisi tarafından istenilen asgari iş deneyiminin % 20 si oranında iş deneyimini gösterir belge sunulması gerekmektedir.

İdare tarafından ihaleye teklif veren firmaların sunmuş oldukları iş deneyimini gösterir belgelerin ilgili Yönetmelik hükümlerince güncellendiği ve bu hesaplamalara ilişkin belgelerin ihale işlem dosyası kapsamında yer aldığı görülmektedir.

Bu çerçevede, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veren iş ortaklıklarının iş deneyim belgeleri ve iş deneyimi olarak değerlendirilebilecek mezuniyet belgeleri incelendiğinde, anılan belgelerin pilot ortaklarca sunulanlarının asgari iş deneyim tutarının % 80 ini özel ortaklar tarafından sunulanlarının ise istenilen asgari iş deneyiminin en az % 20 sini karşıladığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;“ (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.

b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ile anahtar teknik personele ilişkin belgeler, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

_
1 ) Onda birine kadar olan ihalelerde istenilemez,_

_
2 ) Onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde istenilebilir,_

_
3 ) Yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihaleler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde istenilmesi zorunludur…_” hükümleri yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 8.451.364,93 TL olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 8 inci maddesinde yapım işleri için ve 2011 yılı itibariyle 23.551.044,- TL olarak belirlenen eşik değerin 1/10 u ile yarısı arasında yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait idari şartnamede banka referans mektubu dışındaki ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği görülmektedir.

Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin bir değerlendirme yapma imkanı bulunmadığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti., Öz Yöntem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Altınordu Yapı End. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. & Özdemir İnş. Tur. ve Tic. Kol. Şti. İş Ortaklığı ve Kemal İnş. Tur. Gıda Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Öncü Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesindeki iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi gereği olarak konusunda 5 yıl deneyimli inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği, ihalenin üzerinde bırakıldığı Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak, anahtar teknik personel listesi, geriye doğru bir yıllık dönem içerisinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu,

Söz konusu belgeler incelendiğinde, 29.06.1992 tarihinden itibaren İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi’ne kayıtlı Dursun AKYOL’un anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi yada tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair anahtar teknik personel beyannamesinin sunulduğu,

Teklif dosyası kapsamında sunulan 21.04.2010 tarih ve 7548 sayılı ticaret sicil gazetesinden Dursun AKYOL’un şirketin % 51 ortağı olduğu, 07.02.2008 tarihi imza sirkülerinden de temsile yetkili şirket müdürü olduğu,

Diğer yandan, Ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi Öz Yöntem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında; inşaat mühendisi Hasan FİLİZ’in 12.12.2011 tarihi itibariyle anahtar personel olarak çalıştırıldığını gösterir anahtar teknik personel listesinin, adı geçen kişiye ait oda kayıt belgesinin, mezuniyet belgesinin, anahtar teknik personel beyannamesinin ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ali TOPUZ tarafından düzenlenen Hasan FİLİZ’in şirket müdürü olduğunu ve belgenin düzenlenme tarihi olan 05.12.2011 tarihinden itibaren geriye doğru son 19 yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede Hasan FİLİZ’in şirketteki ortaklık oranının % 90 olduğu,

Teklif dosyası kapsamında sunulan muhtelif tarih ve sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinden Hasan FİLİZ’in temsile yetkili şirket müdürü olduğu,

Anlaşılmaktadır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin üzerinde bırakıldığı isteki tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen teknik şirket müdürü ve ortağı sıfatınasahip 29 yıl hizmet deneyimli inşaat mühendisi Dursun AKYOL’un, ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususunun veya ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar ortak olduğu hususlarının, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

İhalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde;

Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. tarafından şirketin teknik müdürü ve 800 paylık hissesinin 410 paylık hissesinin (% 51,25) sahibi olan 29 yıllık deneyimli inşaat mühendisi Dursun AKYOL’un anahtar teknik personel olarak gösterildiği, teklif kapsamında, tüzel kişiliğinin, ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerini belirten 21.2010 tarih ve 7548 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve anılan gazeteden, 25.03.2010 tarih ve 40 sayılı şirket kararı uyarınca şirket ortağı Dursun AKYOL’un şirketin % 51.25 hissesine sahip ortağı olduğu ve 07.02.2008 tarihi imza sirkülerinden de temsile yetkili şirket müdürü olduğunun anlaşıldığı, diğer yandan anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 51.25 hissesine (toplam 800 lük payın 410 payına) sahip olduğu hususunun da, Kırıkkale Ticaret ve Sanayi Odası Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenerek verilen 09.12.2011 tarih ve 2011 sayılı “ Ortaklık Teyit Belgesi ” nden anlaşıldığı,

İhalenin üzerinde bırakıldığı istekli tarafından yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısını ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgede Dursun AKYOL’un şirket ortağı statüsünde geçirdiği süreye ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de, teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 21.2010 tarih ve 7548 sayılı nüshasında yer alan bilgilerden, anahtar teknik personel olarak gösterilen Dursun AKYOL’un, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca şirket ortağı olduğu, diğer taraftan adı geçen isteklinin ihalede mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla anahtar teknik personel olarak gösterilen Dursun AKYOL’un inşaat mühendisliği diploması ile ekinde anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 51.25 hissesine (toplam 800 lük payın 410 payına) sahip olduğunu gösteren Ticaret ve Sanayi Odası Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenerek verilen 09.12.2011 tarih ve 2011 sayılı “ Ortaklık Teyit Belgesi ” sunulmuştur. Bu şekilde sunulan iş deneyimi belgelerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece kabul edilmesi aynı zamanda bu şahsın ihale tarihinden geriye doğru tüzel kişilik nezdinde beş yıldır şirket müdürü olarak çalıştığı hususunun da kabul edilmesi anlamına geldiği açıktır.

Bu noktada, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir.Ancak, bu argümanın kabulü halinde, Dursun AKYOL’un şirket ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan % 51,25 lik hisseye sahip şirket ortaklığı görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve şirketin son durumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, başvuru sahibi firmanın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde;

Öz Yöntem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şirketin müdürü ve % 90 hissesinin sahibi olan 26 yıllık deneyimli inşaat mühendisi Hasan FİLİZ’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, teklif kapsamında, tüzel kişiliğinin, ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerini belirten 08.05.1995 tarih ve 3783 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 293 üncü sayfasının, 05.07.2002 tarih ve 5585 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ve 05.01.2007 tarih ve 6717 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 783 üncü sayfasının sunulduğu ve anılan gazetelerden, 20.05.2002 tarih ve 19 sayılı şirket kararı uyarınca şirket ortağı Hasan FİLİZ’in şirketin % 90 lık hissesine sahip ortağı olduğunun anlaşıldığı, diğer yandan anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 90 hissesine (toplam 1500 lük payın 1350 payına) sahip olduğu hususunun da, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenerek onaylanan “ Ortaklık Durum Belgesi” nden anlaşıldığı,

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısını ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgede Hasan FİLİZ’in şirket ortağı statüsünde geçirdiği süreye ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de, teklif dosyası kapsamında sunulan 08.05.1995 tarih ve 3783 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 293 üncü sayfasından, 05.07.2002 tarih ve 5585 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden ve 05.01.2007 tarih ve 6717 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 783 üncü sayfasından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Hasan FİLİZ’in, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca şirket ortağı olduğu, diğer taraftan adı geçen isteklinin ihalede mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla anahtar teknik personel olarak gösterilen Hasan FİLİZ’in inşaat mühendisliği diploması ile ekinde anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 90 lık hissesine (toplam 1500 lük payın 1350 payına) sahip şirket müdürü olduğunu gösteren Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenerek onaylanan “ Ortaklık Durum Belgesi” sunulmuştur. Bu şekilde sunulan iş deneyimi belgelerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece kabul edilmesi aynı zamanda bu şahsın ihale tarihinden geriye doğru tüzel kişilik nezdinde beş yıldır çalıştığı hususunun da kabul edilmesi anlamına geldiği açıktır.

Bu noktada, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, buargümanın kabulü halinde, Hasan FİLİZ’in şirket ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan % 90 lık hisseye sahip şirket ortaklığı görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve şirketin son durumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, başvuru sahibi firmanın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güve nirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararında;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından şirketin yarıdan fazla hisseli inşaat mühendisi ortakları ve aynı zamanda da müdürlerinin anahtar teknik personel olduğunun beyanının tevsiki için ihale tarihinden sonra düzenlenen Ticaret ve Sanayi Odası Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenerek verilen 09.12.2011 tarih ve 2011 sayılı “ Ortaklık Teyit Belgesi ” ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenerek onaylanan “ Ortaklık Durum Belgesi” nin adı geçen inşaat mühendisi şahısların şirketlerin yarıdan fazla hisse ortaklıkları ve müdürlük vasıflarının devam ettiğini göstermekte olduğundan bu belgeler ile adı geçen anahtar teknik personelin şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair belge sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, teklif verme yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin idari şartnamede anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin bütün boyutları itibariyle karşıladıkları hususlarının, teklifleri ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatim ile “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi