KİK Kararı: 2012/UY.II-931

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UY.II-931
BAŞVURU SAHİBİ:
Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - BURHAN IŞIK, İNÖNÜ CADDESİ KAHRAMAN İŞHANI NO:2/11 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Mersin İl Sağlık Müdürlüğü - İçel, Camııserıf Mahallesı İsmet İnönü Bulvarı No:102 Anadolu Hayat Emeklilik İşhanı Kat:2-6 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83572 İhale Kayıt Numaralı "Mersin 50 Ünitlik Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[381].(0218)./2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin 50 Ünitlik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Burhan Işık’ın 16.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2012tarih ve 3024sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; tekliflerinin 2011/UY.II-4151 sayılı Kurul kararı ile değerlendirmeye alındığı, ancak idare tarafından firmalarının % 50 ortağı olan inşaat mühendisinin şirket ortaklığından ayrılması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan değişikliğin Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesi uyarınca bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca idarece tekliflerinin değerlendirme dışı gerekçesi olarak belirtilen 2010/DK.D-135 sayılı Kurul kararının tüzel kişiliğin yarısında fazla hissesine sahip ortağın hissesini devretmesine ilişkin olarak verildiği, somut olayda firmalarının teklif verdikleri ihaledeki ortaklık oranının % 50-% 50 olduğu, 2010/DK.D-181 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak ihale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlilik kriterlerini sağlayan firmalarının teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalede idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adının; “Mersin 50 Ünitlik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi yapımı” olarak belirtildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak 12.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4151 sayılı Kurul Kararı ile Ay - Zel Müh. İnş. taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burhan Işık Müh ve Taah. İşleri İş Ortaklığı’nın teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu tespit edildiğinden, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması şeklinde düzeltici işlem kararı verildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından, söz konusu Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sınır değerin geçerli teklifler dikkate alınmak suretiyle tekrar hesaplandığı ve belirlenen sınır değer dikkate alınarak 22.12.2011 tarihli yazı ile Demiroğlu İnş. Taah. Oto ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği görülmüştür.

23.12.2011 tarih ve 927754 sayılı BİMER başvurusunda, Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında iddialara yer verildiği, söz konusu iddiaların ihale komisyonu tarafından incelendiği ve Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odası’ndan 23.12.2011 tarih ve 52887 sayı yazı ile ihale tarihinden sonra firmanın son durumunu gösteren ve yayımlanmış Ticaret Sicil Gazetesinde onaylı örneğinin istenildiği, idareye gönderilen Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesinden hisse devri neticesinde Ay - Zel Müh. İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan ayrıldığının tespit edildiği, bu gerekçe ve şirket ile ilgili yapılan değişiklikler hakkında komisyona bilgi verilmediğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde; “ İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin,” mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için yeterlik kriteri olarak istenilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 13 üncü fıkrasında; “ Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 47 nci maddesinin 7 nci fıkrasında; “ Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

…

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Burhan Işık iş ortaklığını oluşturan firmalardan Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi olarak 24.02.2010 tarih ve 7508 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin ihaleye sunulduğu, söz konusu belgede şirket ortaklarının Şahin Güven ve İzzettin Mescigil ve ortaklık oranlarının % 50-%50 olarak belirtildiği, teklif dosyasında her iki ortağa ait mezuniyet belgesinin yer aldığı, iş bitirme belgesi olarak Şahin Güven’e ait diploma ve mezuniyetten sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İdarenin 23.12.2011 tarih ve 52887 sayılı yazı ile Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasından talep ettiği ve cevabi yazıdan, Ay-Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesinin, 25.07.2011 tarih ve 7865 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi olduğu, anılan belgede Ay-Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Şahin Güven’in şirkette mevcut bulunan hissesinin tamamını hisse devir temlik senedi ile devrettiği anlaşılmıştır.

İhale tarihinde başvuru sahibi iş ortaklığının ortaklarından Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin her iki ortağının mühendis olduğu ve ihaleye sunduğu Ticaret Sicil Gazetesinde yer aldığı şekilde şirketin % 50 - % 50 hissesine sahip oldukları anlaşılmakla birlikte, söz konusu firmanın mezuniyet belgesi iş deneyim tutarının hesaplanmasında esas alınan mühendis ortağının teminat süresinde ortaklıktan ayrıldığı görülmüştür. Bu nedenle, başvuru sahibinin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından, Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının değişmesinin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi ve taraflarından yazılı açıklama istenilmesi gerektiği iddia edilmektedir. Ancak, somut olayda Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının ihale tarihinden sonra değişmesinin, ihale teklif zarfında yer alan belgelerde yer alan bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, söz konusu hisse devri nedeniyle teminat süresince firmanın sağlaması gereken ortaklık oranı değiştiğinden, idare tarafından söz konusu bilginin firmadan talep edilmesi ya da re’sen araştırılması mevzuat açısında yapılacak olan değerlendirmenin esasını etkilememektedir. Başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif veren firmanın değişmediği ve yeni ortağın yeterlik kriterlerini sağladığı iddia edilse de, ihale tarihinde geçerli ortaklık oranının teminat süresince geçerli olması zorunluluğu bulunduğundan, teklif değerlendirmesinin ihale teklif zarfından bulunan belgeler üzerinden gerçekleştirilmesi ve teminat süresince ilgili yeterlik kriterinin korunması şartını sağlamayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından, 2010/DK.D-181 sayılı Kurul kararının sonuç kısmının 8 nci maddesinde yer verilen; “ İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tam veya kısmi bölünmesi durumunda, faaliyet alanına ve bölünme sözleşmesinde yer alan işletme ve unsurlara göre değerlendirilme yapmak koşuluyla bölünme sözleşmesinin tarafı olan şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına ,” kararının uygulanması gerektiği iddia edilmektedir. Ancak, limited şirketlerin kısmi bölünme yoluyla, mal varlığı unsurlarını mevcut şirketlere veya yeni kurulacak şirketlere devredilmesi için bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organlarının bir bölünme sözleşmesi imzalaması gerekmektedir. Somut olayda, limited şirketin mal varlığı unsurları mevcut veya yeni kurulan bir şirkete devredilmesi söz konusu olmadığı gibi, başvuru sahibi tarafından bölünme sözleşmesi de sunulmamıştır. Bu durumda, incelemeye konu ihalede, Ay - Zel Mühendislik İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının değişmesinin, şirket bölünmelerinde geçerli hukuki yoruma tabi olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi