KİK Kararı: 2012/UY.II-86 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 85
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UY.II-86
BAŞVURU SAHİBİ:
Y D G Mühendislik İnşaat Ve Müşavirlik Ltd. Şti. , SANAYİ CADDESİ NO:25/4 ULUS / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğü, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğü 43700 KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/152296 İhale Kayıt Numaralı "İşletmemiz Kojenerasyon Ünitesi Türbin Giriş Havası Petekli Sistem Evaporatif Soğutma Ünitesi İçin Gerekli Malzemelerin Temini Montajı Ve Devreye Alınarak Çalışır Vaziyette Teslimi İle Sistemin Bakım İşlerinin Bir Yıl Kullanımın Sonunda Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[4095].(0041)./2011-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğütarafından 20.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İşletmemiz Kojenerasyon Ünitesi Türbin Giriş Havası Petekli Sistem Evaporatif Soğutma Ünitesi İçin Gerekli Malzemelerin Temini Montajı ve Devreye Alınarak Çalışır Vaziyette Teslimi İle Sistemin Bakım İşlerinin Bir Yıl Kullanımın Sonunda Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Y D G Mühendislik İnşaat Ve Müşavirlik Ltd. Şti.’nin 14.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.12.2011tarih ve 51351sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarınca teklif edilen Eco-TOR Evaporatif Sistemin, işletmede bulunan türbinlerin ilk montajı, overhaul ve upgrate işlemlerini yapan firmadan da görüş alınarak uygun görülmediğinden bahisle, teklif edilen sistemin çalışma prensipleri, teklif ettikleri sisteme ilişkin türbinlerin ilk montajını yapan firmanın çekincelerinin yersiz olduğu hususunda teknik açıklamalar yapılarak, firmalarınca teklif edilen sistemin kullanılmasının türbinlere zarar vermeyeceği gibi idarece istenilen sistemlere göre daha avantajlı işletme koşulları oluşturacağı,

Teklif ettikleri sistemin TUBİTAK destekli geliştirilmiş ve uluslararası patent başvurusu yapılmış olan yeni bir sistem olduğu,

İşletmede mevcut olan türbinlerin ilk montajını yapan firmanın yazısında belirtilen kompresör yakma havasının şartlandırılmasının evaporatif soğutma ile yapılırken, kullanılacak olan suyun sisteme taşınma riskine karşı önlem alınmaz ise kullanılacağı sistemde veya kompenentlerinde kötü sonuçlar soğutmasının ihtimal dahilinde olduğu, ancak firmalarınca teklif edilen sistemde bu handikapı ortadan kaldıracak kontrol ve koruma sistemlerinin bulunduğu, önerilen sistemin TUBİTAK desteği alınmış ve uygulanmış bir sistem olduğu,

İşletmede bulunan türbinlerin ilk montajını yapan firma tarafından önerilen ve ihale şartnamesinde belirtilen pedli veya petekli sistemlerin, firmalarınca önerilen soğutma sitemine göre dezavantajları bulunduğu,

Ancak, ilk montajı yapan firmanın, firmalarınca önerilen evaporatif sistemler konusunda herhangi bir akademik çalışması bulunmadığı, dolayısıyla anılan firmadan bu sistemler konusunda istenilen bilgiye göre değerlendirme yapılmasının uygun olmayacağı,

İdarece, ilk montajı yapan firma tarafından garanti altına alınan hususlar nedeniyle görüş sorulduğu, ancak garanti süresinin ihale konusu sistemin devreye alınması aşamasında tamamlanmış olacağı, ayrıca firmalarınca teklif edilen sistemin kullanımında tesis için öngörülen risklerin tamamının diğer sistemler için de geçerli olduğu,

İlk montajı yapan firmanın, kendisi gibi İsviçre menşeli olan bir firmanın sistemini önermesinin teknik izahtan öte bir koruma isteğinin sonucu olduğu,

Hükümet tarafından yerli ürünlerin tercih edilmesine ilişkin yasal düzenlemelerin yapılıp uygulama alanının genişletilmesi için çalışmaların yürütüldüğü bu süreçte, firmalarınca geliştirilen ve uluslararası platformlarda da itibar görmüş yerli üretim olan sistemin kabul edilmemesinin teknik yönden izahı bulunmadığı,

Şikayete konu ihaleyle benzer nitelikteki bir ihalede birden çok alternatifi olan sistem için projenin tek bir sisteme göre yapılması karşısında Kamu İhale Kurulu kararıyla ihalenin iptal edildiği,

İdarenin aynı işi daha önce ihaleye çıkardığı ve yapılan başvurular üzerine ihalenin idarece iptal edildiği, iptal kararının üzerinden bir süre geçip unutturulduktan sonra yine aynı şekilde ihaleye çıkıldığı,

İdarece tercih edilen sistemin, firmalarınca teklif edilen sistemden işletme şartları ve teknik yönden daha uygun olduğuna ilişkin değerlendirmenin teknik dayanağının olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun; temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” ,

Aynı Kanunun şartnameler başlıklı 12 nci maddesinde ise _"_İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”

hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddesi hükümleri çerçevesinde, idarelerce ihale konusu alıma ilişkin teknik özelliklere ilişkin belirlemeler yapılırken, ihalede katılım ve rekabetin sağlanması ilkesinin gözetilmesi ve alıma ilişkin teknik düzenlemelerin, alımın konusuna ve amacına uygun olarak verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması ve rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde yapılması gerekmektedir.

Bu bağlamda; incelemeye konu ihalede olduğu gibi, yapım işi kapsamında belli bir amaca yönelik tesis yapılması ve yapımı gerçekleştirilen tesisin önceden belirlenen teknik değerlere uygun sonuç vermesi beklenilen alımlara ilişkin ihalelerin teknik şartnamelerinde, alımın amacı doğrultusunda sonuç odaklı düzenlemeler yapılabileceği gibi, sonuç odaklı düzenlemelerle birlikte sistemin çalışma prensiplerine ilişkin tercihlerin yapılması da mümkündür.

Sonuç itibariyle, idarelerce teknik şartnamede yapılan düzenlemelerde, işlevsellik ve verimliliğe yönelik olması, idarenin ihtiyacının uygun şartlarda karşılanmasına zemin oluşturması ve rekabetin sağlanması hususları gözetilmelidir.

Anılan Kanun hükümleri gözetilmek kaydıyla, idarenin ihtiyacı olan alıma ilişkin teknik şartnamenin hazırlanarak ihale sürecinin başlatılması karşısında, teknik şartnamede belirlenen sistemin çalışma prensibi, elde edilen sonuç değerlerinin kabul aralıkları, yapımda kullanılacak malzeme cins ve evsafı vb. teknik özellikleri karşılayan teklif veremeyenlerin olması ya da alıma konu edilen ve teknik şartnamede teknik özellikleri belirlenen sistemle aynı amaca yönelik ve aynı sonucu veren ama teknik şartnamede belirlenen teknik özelliklere uygun olmayan sistemleri teklif eden isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması teknik şartname hazırlanmasının doğal sonucudur.

Yukarıda, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddesi çerçevesinde yapılan genel değerlendirme çerçevesinde, teknik şartnamelerin hazırlanmasına ilişkin uyulması gereken kurallar ve gözetilmesi gereken hususların, idarelerce hazırlanan teknik şartnamelerde ihlal edilmek suretiyle anılan Kanun hükmüne aykırı şartname düzenlendiğini ve teknik şartnamede yapılan düzenlemeler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkı bulunmaktadır.

Ancak, ihale sürecinde gerçekleştirilen işlem veya eylemlerden hak kaybına uğrayan veya uğraması muhtemel olanların idareye şikayet hakkı, anılan Kanunun 55 inci maddesinde ihale usulü ve ihale sürecinin bulunduğu aşamaya göre hak düşürücü sürelerle sınırlandırılmıştır.

4734 sayılı Kanunun idareye şikayet başvurusu 55 inci maddesi hükmüne göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde; ihale dokümanında ilana yansımayan düzenlemelere yönelik şikayetlerin doküman satın alındığı tarihten on gün önce ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmesi mümkündür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, başvuru ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; isteklilerin, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği düzenlenmiştir.

Şikayet başvurularına ilişkin yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine göre, şikayetçinin istekli sıfatını haiz olduğu ve teknik şartnamedeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu veya firmalarının hak kaybına neden olacak hususlar içerdiği veya katılım ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğuna ilişkin iddialar yönünden şikayet ehliyeti bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihale dokümanında yapılan düzenlemelere mevzuatta öngörülen usul ve şartlarda şikayet başvurusunda bulunulmayan ihalelerde isteklilerin dokümanında belirtilen teknik özellikleri haiz sistem teklif etmesi, ihale komisyonunca isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında yapılan düzenlemelere bağlı kalınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve ihale dokümanında belirlenen özellikleri karşılamayan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Yukarıda, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri çerçevesinde ihale dokümanında yapılan teknik düzenlemelerde idarelerce gözetilecek hususlarla, aynı Kanunun 54 ve 55 inci maddeleri uyarınca ihale dokümanında yapılan düzenlemeler nedeniyle hak kaybına uğrayan veya uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin dokümana karşı başvuru yolları ve teklifler alındıktan sonra, tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar hakkında yapılan genel değerlendirme çerçevesinde; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia ve açıklamalarının, ihale sürecinin bulunduğu aşamaya göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu çerçevede; incelenen ihalenin konusu, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; idareye ait tesislerin kojenerasyon ünitesinde mevcut iki adet endüstriyel gaz türbini için kompresör hava filtreleri katına, türbin giriş ve konteyner giriş havasının soğutulması amacıyla şartnamede belirtilen özellik ve şartları içerecek şekilde “petekli evaporatif soğutma ünitesi” nin yapımı ve bir yıllık bakım hizmeti işi şeklinde tanımlandığı,

Aynı şartnamede kurulacak siteme ilişkin teknik açıklamaların yapıldığı 5 inci maddesinde yapılan düzenlemelerin de petekli evaporatif soğutma sistemlerine ilişkin olduğu,

anlaşılmıştır.

İhalenin bulunduğu aşama itibariyle, ihaleye teklif veren isteklilerce, gerek çalışma prensibi, gerekse elde edilmesi amaçlanan sonuçlar itibariyle ihale dokümanında belirtilen özellikleri haiz sistemlerin teklif edilmesi gerekmektedir.

Bu aşamada, ihale dokümanında yapılan düzenlemelere yönelik iddiaların incelenmesi ve değerlendirilmesi mümkün olmadığından, şikayetçinin başvurusunda teknik ayrıntılarıyla açıklanan ve teklif etmiş oldukları sistemin idarece istenilen petekli sisteme göre daha iyi sonuç verdiği veya daha uygun işletme koşullarına sahip olduğuna ilişkin iddialarının inceleme ve değerlendirme konusu yapılması mümkün değildir.

Gerek şikayetçinin iddialarına dayanak olarak yapmış olduğu açıklamalar, gerekse idarece alınan kararda yer verilen açıklamalardan; şikayetçi tarafından teklif edilen sistemin, ihale dokümanında belirtilen “petekli sistem” olmadığı anlaşılmaktadır.

Tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde ihale komisyonunca, şikayetçinin teklif ettiği sistemin teknik şartnamede istenilen sistemle çalışma prensibi bakımından farklılığının tespit edilmesi halinde şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, mevcut türbinlerin ilk montajını yapan firmadan görüş sorulması ve anılan firmanın şikayetçinin teklif ettiği sisteme ilişkin değerlendirmeleri teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının asli sebebi olmadığından ilk montajı yapan firmanın görüş ve değerlendirmelerine dayalı olarak itirazen şikayete konu edilen hususlara ilişkin değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Zira, ihale komisyonunca şikayetçinin teklif ettiği sistemin teknik şartnamede belirtilen petekli sistem olmadığı tespit edilerek mevcut türbinlerin ilk montajını yapan firmadan görüş sorulduğu şikayetçiye verilen cevap ve ihale komisyon kararından anlaşılmaktadır.

İhale komisyon kararında şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin açıklamada; şikayetçinin sunduğu sistemin, teknik şartnamede belirlenen “petekli evaporatif soğutma” sistemi olmadığı açıkça belirtilmiş olup, itirazen şikayet dilekçesinde de teklif edilen sistemin mevcut kullanılmasının sakıncası bulunmadığı gibi birtakım avantajlarının bulunduğu iddia ve açıklamalarıyla birlikte teklif edilen sistemin petekli evaporatif sistem olmadığının kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, teknik şartnamede “petekli evaporatif” sistem istenilmesine karşın, şikayetçi tarafından teklif edilen sistemin petekli evaporatif sistem olmaması karşısında teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İncelenen ihalede ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemlerin usulüne ilişkin genel değerlendirme yapılmış olup incelenen ihalede yaklaşık maliyet ve teklifi, geçerli teklif olarak belirlenip ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi dikkate alındığında 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabet şartlarının sağlanmadığı anlaşılmıştır.

Zira, incelenen ihaleye biri şikayetçi olmak üzere toplam üç isteklinin teklif verdiği, en düşük teklifi veren şikayetçinin teklifinin teknik şartnamede öngörülen sisteme uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ikinci en düşük teklifi veren isteklinin ise iş deneyim belgesinin uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin en yüksek bedeli teklif eden ve tek geçerli teklif olarak belirlenen istekli üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin %99,79’u mertebesinde olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan bu tespitlere göre, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilkeler arasında sayılan rekabet şartlarının oluşmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin gerçekçi fiyat yarışması sonucunda belirlenmediği açık olup ihale kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak, Kurul kararında yer alan gerekçelere göre başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları yerinde bulunmamış olup, bu iddialar dışında Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile;

“…4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilkeler arasında sayılan rekabet şartlarının oluşmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin gerçekçi fiyat yarışması sonucunda belirlenmediği açık olup ihale kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesine dayanılarak “ ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler ” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre, Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli "rekabet**"** ilkesinin çiğnendiği gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

İncelemeye konu ihalede, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye bunların tümü tarafından teklif verildiği, verilen tek teklifin geçerli kabul edilerek ihalenin, teklif bedeli yaklaşık maliyetin %99,79 u mertebesinde olan bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunabileceğinden, sunulan teklif sayısına ve teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyete oranına bakılarak ihalede yeterli "rekabet**"** ilkesinin sağlanıp sağlanmadığına karar verilmesi, çoğu zaman objektif bir değerlendirmeye konu edilebilecek bir husus değildir. Kaldı ki verilen tek geçerli teklif bedeli de yaklaşık maliyetin altındadır.

Bir ihalede "rekabet" ilkesinin yeterli düzeyde sağlanıp sağlanmadığı hususu, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı kriteri ile belirlenmemesi gerekmektedir.

"Rekabet**"** ilkesinin sağlanmasının nihai amacının, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak olduğundan, istenilen amacın yeterli düzeyde gerçekleştiği durumlarda, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirme sağlıklı olmayacaktır.

Anılan ihalede, geçerli teklif bedelinin yaklaşık maliyetin altında olması ve idarece ihalenin sonuçlandırıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarece tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ilkelerden “ kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uygun olduğu ve gerekli rekabet ortamının sağlandığı, dolayısıyla anılan Kurul kararında yer alan iptal gerekçesindeki “ rekabetin oluşmadığı ” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı kanaatindeyim.

Anılan Kurul kararında,ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak, belirtilen Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelerden, saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair, kuvvetli bir tespit yapılamadığı, aksine yukarıda açıklanan gerekçelere göre, söz konusu ihalede ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ön planda çalıştığı düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, “ itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline,” ilişkin kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

“…

İncelenen ihalede ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemlerin usulüne ilişkin genel değerlendirme yapılmış olup incelenen ihalede yaklaşık maliyet ve teklifi, geçerli teklif olarak belirlenip ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi dikkate alındığında 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabet şartlarının sağlanmadığı anlaşılmıştır.

Zira, incelenen ihaleye biri şikayetçi olmak üzere toplam üç isteklinin teklif verdiği, en düşük teklifi veren şikayetçinin teklifinin teknik şartnamede öngörülen sisteme uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ikinci en düşük teklifi veren isteklinin ise iş deneyim belgesinin uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin en yüksek bedeli teklif eden ve tek geçerli teklif olarak belirlenen istekli üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin % 99,79 u mertebesinde olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan bu tespitlere göre, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilkeler arasında sayılan rekabet şartlarının oluşmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin gerçekçi fiyat yarışması sonucunda belirlenmediği açık olup ihale kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçeleri üzerinden “ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

İncelenen ihalenin konusu, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; idareye ait tesislerin kojenerasyon ünitesinde mevcut iki adet endüstriyel gaz türbini için kompresör hava filtreleri katına, türbin giriş ve konteyner giriş havasının soğutulması amacıyla şartnamede belirtilen özellik ve şartları içerecek şekilde “ petekli evaporatif soğutma ünitesi ” nin yapımı ve bir yıllık bakım hizmeti işi şeklinde tanımlandığı,

Aynı şartnamede kurulacak siteme ilişkin teknik açıklamaların yapıldığı 5 inci maddesinde yapılan düzenlemelerin de petekli evaporatif soğutma sistemlerine ilişkin olduğu,

Anlaşılmıştır.

İhalenin bulunduğu aşama itibariyle, ihaleye teklif veren isteklilerce, gerek çalışma prensibi, gerekse elde edilmesi amaçlanan sonuçlar itibariyle ihale dokümanında belirtilen özellikleri haiz sistemlerin teklif edilmesi gerekmekte olduğundan başvuru sahibi tarafından teklif edilen sistemin, ihale dokümanında belirtilen “petekli sistem” olmadığı anlaşıldığı, dolayısıyla, teknik şartnamede “ petekli evaporatif ” sistem istenilmesine karşın, başvuru sahibi tarafından teklif edilen sistemin petekli evaporatif sistem olmaması karşısında teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılması hususu Kurul Kararı uyarınca da uygun bulunması hususlarına katılmamızla birlikte, geçerli tek teklifin kaldığı ihalede, ihalenin yaklaşık maliyetin % 99,79 u altında teklif veren istekli üzerinde bırakılması hususunun Kurulun çoğunluk kararı uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin gerçekçi fiyat yarışması sonucunda belirlenmediği ve ihalede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilkeler arasında sayılan rekabet şartlarının oluşmadığı gerekçelerinin iptal gerekçesi olarak sayılması mevzuata uygun değildir.

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğü tarafından “ İşletmemiz Kojenerasyon Ünitesi Türbin Giriş Havası Petekli Sistem Evaporatif Soğutma Ünitesi İçin Gerekli Malzemelerin Temini Montajı Ve Devreye Alınarak Çalışır Vaziyette Teslimi İle Sistemin Bakım İşlerinin Bir Yıl Kullanımın Sonunda Yapılması” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin 344.720,00 TL olarak hesaplandığı ihalede, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verdiği, tek teklifin geçerli olarak belirlendiği bahse konu ihalede, ihalenin yaklaşık maliyetin % 99,79 u altında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda ihalenin yaklaşık maliyetinin % 99,79 u altında bedelli teklif sahibi üzerinde bırakılmasının mevzuat uyarınca yapılabileceği, geçerli teklif bedelinin yaklaşık maliyete çok yakın altında verilmesi hususu değerlendirmesinin yapılabilmesi için yaklaşık maliyet hesabının irdelenerek teklifin yaklaşık maliyet ile kıyaslanması ve bu durumun sebebinin ortaya konulması gerekmektedir.

Yaklaşık maliyet hesap cetveli bileşenleri incelendiğinde; Çelik konstrüksiyon işleri için 129.600,00 TL, Modül grubu ve petekler için 70.100,00 TL, Otomatik kontrol panosu ve elektrik tesisatı için 34.600 TL, Mühendislik ve işçilik bedeli karşılığı olarak 110.420,00 TL bileşenleri üzerinden % 25 müt. karı ve genel giderler öngörülmeden yaklaşık maliyetin toplam olarak 344.720,00 TL olarak hesaplandığının anlaşıldığı, yaklaşık maliyetin, Kanunun temel ilkelerinin gerçekleştirilmesi kadar tekliflerin gerek idarenin maliyeti gerekse birbiriyle kıyaslanması bakımından da yaklaşık maliyetin, idarenin ihtiyaçlarına ve bu ihtiyaçlar doğrultusunda öngördüğü idari ve teknik kriterlere uygun hazırlanması önem arz edecek olduğundan, teknik şartnamenin “ petekli evaporatif ” sistemini karşılamayan isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı söz konusu ihalede, yaklaşık maliyetin % 99,79 altında bedelli teklif verilmiş olması durumunun yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı anlamına gelmeyeceği değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “ Temel ilkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hususları hüküm altındadır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında bulunan, “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler ” hükmü uyarınca, Kuruma verilen inceleme yetkisinin, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olduğu, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetkinin verilmemiş olduğu, bu bakımdan, ihalede gerekli "rekabet**"** ilkesinin çiğnendiği gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi hususunun Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık olarak aykırılık teşkil etmektedir. İncelemeye konu ihalede, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, üç istekli tarafından teklif verildiği ihalede tek geçerli teklifin olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunabileceğinden, sunulan teklif sayısına ve teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyete oranına bakılarak ihalede yeterli "rekabet**"** ilkesinin sağlanıp sağlanmadığına karar verilmesi, çoğu zaman objektif bir değerlendirmeye konu edilebilecek bir husus değildir. Kaldı ki bir adet geçerli teklifin kaldığı ihalede teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 99,79 u altındadır.

Bir ihalede "rekabet" ilkesinin yeterli düzeyde sağlanıp sağlanmadığı hususu, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı kriteri ile belirlenmemesi gerekmektedir.

"Rekabet**"** ilkesinin sağlanmasının nihai amacının, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak olduğundan, istenilen amacın yeterli düzeyde gerçekleştiği durumlarda, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirme sağlıklı olmayacaktır.

Anılan ihalede, geçerli teklif bedelinin yaklaşık maliyeti altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, durumunda mevzuat uyarınca idarece ihalenin sonuçlandırılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, Kurul Kararı uyarınca alınan Kararın 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan ilkelerden “ kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uygun olmadığı ve gerekli rekabet ortamının sağlandığı, dolayısıyla anılan Kurul kararında yer alan iptal gerekçesindeki “ rekabetin oluşmadığı ” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan Kurul kararında,ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak, belirtilen Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelerden, saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair, kuvvetli bir tespit yapılamadığı, aksine yukarıda açıklanan gerekçelere göre, söz konusu ihalede ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ön planda çalıştığı düşünülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline,” ilişkin kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi