KİK Kararı: 2012/UY.II-4336

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/066
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 14.11.2012
Karar No : 2012/UY.II-4336
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Muhlis Hasar , İNÖNÜ MAH. İNÖNÜ CAD. AYIK İŞ MERKEZİ KAT : 1 NO : 1 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sakarya Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Mah. Kent Park Bahçesi 54100 SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/70879 İhale Kayıt Numaralı "Saski Hangar Ve Makine İkmal Atölye Binası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğütarafından 28.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “SASKİ Hangar ve Makine İkmal Atölye BinasıYapımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Muhlis Hasartarafından 12.10.2012 tarih ve 34259sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3765sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle 19.09.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3683 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bununla birlikte söz konusu ihalenin idare tarafından “ihale sürecinin uzaması neticesinde 90 günlük iş sürecinin, 01 Ocak’ta başlayacak olan çalışılmayacak süreye sarkacağı, dolayısıyla iş bitiminin 2013 yılı mart ayından sonraya kalacağı ve bu işle ilgili olarak 2013 yılı bütçesinde ödenek bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ancak işin 2/3’ünün 2012 yılı içerisinde yapılabileceği, geriye kalan kısmın ise 2013 yılına devredilerek işin tamamlanabileceği, bu nedenle ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “SASKİ Hangar ve Makine İkmal Atölye Binası” şeklinde belirtildiği,

Anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini anahtar teslimi götürü bedel üzerinden vereceğinin ve ihale sonucu ihale üzerinde bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağının ifade edildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda söz konusu ihaleye 9 teklif verildiği, 1 isteklinin teklifinin “ortaklık durum belgesinin ticaret sicil memurluğu ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmediği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerin değerlendirmeye alınmasıyla idarece hesaplanan 1.530.223,56 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif verdiği belirlenen Simge İnş. Müh. ve Taah. İşleri, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Açıklama istenilen isteklilerden Simge İnş. Müh. ve Taah. İşleri’nin idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunmadığı, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamalarının ise idarece yeterli görülerek 24.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Metiner Bayraktar’ın üzerinde bırakıldığı,

Bununla birlikte başvuru sahibi Mehmet Muhlis Hasar’ın 14.08.2012 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 19.09.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3683 sayılı Kurul kararında “ Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” değerlendirmesinde bulunularak, “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Söz konusu Kurul kararı doğrultusunda alınan 01.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Mehmet Muhlis Hasar’ın üzerine bırakılmasına karar verildiği,

Ancak 01.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararının 02.10.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından “ihale sürecinin uzaması neticesinde 90 günlük iş sürecinin, 01 Ocak’ta başlayacak olan çalışılmayacak süreye sarkacağı, dolayısıyla iş bitiminin 2013 yılı mart ayından sonraya kalacağı ve bu işle ilgili olarak 2013 yılı bütçesinde ödenek bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptali kararının 10.10.2012 tarihinde isteklilere bildirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

Bu çerçevede ihalenin iptal gerekçesi incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

_9.2._Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (Doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

_..9.4._Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01 - 15.03 tarihleri arasındaki 74 (Yetmiş Dört) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde ise ihale konusu işin tamamının 2012 yılı ödeneğinden karşılanacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 62’nci maddesinin (b) bendinde “ Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde çalışılmayacak günler” başlıklı 51’inci maddesinde “51.2. Kuruma yapılan başvurulardan, bazı idarelerin yapım işlerine ilişkin sürelerin hesabında çalışılmayacak günleri hesaba katmadıkları, isteklilerin de bu durumu dikkate almadan teklif verdikleri, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici ile idareler arasında bu konuda ihtilaflar yaşandığı görülmüştür. Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre işin başlangıç ve bitiş tarihinin ilanda belirtilmesi, 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesine göre de işin süresinin sözleşmede belirtilmiş olması zorunludur. Anılan hükümler çerçevesinde Kurumca yapım işlerine ilişkin Kurumca hazırlanan tip idari şartnamenin 49 uncu maddesinde işin başlama ve bitiş tarihine ilişkin düzenleme bulunduğu gibi, aynı şartnamenin 50 nci maddesinde ihale konusu işe ilişkin fen noktasından çalışılmayacak günlerin belirtilmesine yönelik düzenleme de bulunmaktadır. Aynı şekilde, yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 9 uncu maddesinde işin fen noktasında çalışılmayacak sürelerin belirtileceği bölümler bulunmakta ve bu maddelerde, işin süresinin hesabında bu sürelerin hesaba katılmış olduğu ve çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Bu nedenle işin süresinin hesabında bu hususun idarelerce dikkate alınması, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında bu konu ile ilgili hükümlerin de isteklilerce iyi incelenerek teklif verilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihalede 24.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik olarak başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması nedeniyle ihale sürecinin uzadığı ve sözleşmenin uygulanmasına henüz başlanılmadığı, yüklenicinin taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tamamlaması gerektiği dikkate alındığında söz konusu ihalede “düzeltici işlem tesis edilmesi” yönünde alınan 01.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanması halinde işin yürütülmesinin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı döneme denk geldiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede işin 2012 yılının çalışmaya uygun günleri içerisinde tamamlanmasının mümkün olmadığı görüldüğünden, idarenin işin süresi içerisinde yapılabilirliğinin kalmadığına ilişkin iptal gerekçesi yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20’nci maddesinin (e) bendinde “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinde ise “ Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yıl sonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’ne yazılan 01.11.2012 tarihli ve 2760-18568 sayılı Kurum yazısı ile “ihaleyi gerçekleştiren idarenin mahalli idare olduğu dikkate alındığında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 35’inci maddesinde yer alan ödenek devrine ilişkin hükmün incelemeye konu ihaleye uygulanmasının mümkün olup olmadığı, anılan maddenin uygulanması mümkün değil ise mahalli idarelere ilişkin ilgili mali mevzuat çerçevesinde ödenek devrine imkan veren koşulların neler olduğu” konusunda görüş talep edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün 06.11.2012 tarihli ve 11523 sayılı cevap yazısında “…Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; bu Kanunun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan 5018 sayılı Kanun’un “ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi mali yıla taşmış ise, yıl sonunda yükleme artığının devredileceği ile bu tutarlar ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümlerin uygulanacağı ve devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeler verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödeneceği ifadelerine yer verilmektedir. Bu kapsamda, 5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre ödenek devri yapılamayan ve cari yılda kullanılmayan ödeneklerin yıl sonunda iptal edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla mahalli idarelerin 5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesine tabi olduğu değerlendirilmekle birlikte, ilgi yazıda belirtilen ihale sürecinin sonuçlandırılmamış olması nedeniyle sözleşmenin imzalanması aşamasına geçilemeyeceği ve bu çerçevede anılan maddede belirtilen şartların yerine gelmediği düşünülmektedir.

Bununla birlikte gerek 5018 sayılı Kanun, gerekse mahalli idarelere ilişkin diğer mevzuat düzenlemelerinde İçişleri Bakanlığı’na verilen görev ve yetkilerde de dikkate alındığında, mahalli idarelerin mali hususlarına ilişkin tereddüte düşülen konularda İçişleri Bakanlığı’nın görülüşünün alınmasının daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün yukarıda aktarılan görüşünde ödenek devri yapılabilmesi için sözleşmenin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmetlerin yerine getirilememesi veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması, ilgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması şartlarının arandığı belirtilmiş olup, incelemeye konu ihaleye ilişkin yapılan şikâyet başvuruları nedeniyle ihale süreci sonuçlandırılarak sözleşmenin imzalanması aşamasına geçilemediğinden söz konusu şartların gerçekleşmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin “idarenin işin 2/3’sinin 2012 yılı içerisinde yapılabileceği, geriye kalan kısmın ise 2013 yılına devredilerek işin tamamlanabileceği” ne ilişkin iddiası uygun bulunmamıştır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler bir arada değerlendirildiğinde idarenin ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, “ 19.09.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3683 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bununla birlikte söz konusu ihalenin idare tarafından “ihale sürecinin uzaması neticesinde 90 günlük iş sürecinin, 01 Ocak’ta başlayacak olan çalışılmayacak süreye sarkacağı, dolayısıyla iş bitiminin 2013 yılı mart ayından sonraya kalacağı ve bu işle ilgili olarak 2013 yılı bütçesinde ödenek bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ancak işin 2/3’ünün 2012 yılı içerisinde yapılabileceği, geriye kalan kısmın ise 2013 yılına devredilerek işin tamamlanabileceği, bu nedenle ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, iptal işleminin yerinde olduğuna ilişkin “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, söz konusu ihaleye 9 teklif verildiği, 1 isteklinin teklifinin “ortaklık durum belgesinin ticaret sicil memurluğu ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmediği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerin değerlendirmeye alınmasıyla idarece hesaplanan, 1.530.223,56 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif verdiği belirlenen, Simge İnş. Müh. ve Taah. İşleri, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Açıklama istenilen isteklilerden Simge İnş. Müh. ve Taah. İşleri’nin idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunmadığı, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının ise idarece yeterli görülerek, 24.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Metiner Bayraktar’ın üzerinde bırakıldığı,

Bununla birlikte, başvuru sahibi Mehmet Muhlis Hasar’ın, 14.08.2012 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, 19.09.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3683 sayılı Kurul kararında “ Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” değerlendirmesinde bulunularak, “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun anılan kararı sonrasında, alınan 01.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile Metiner Bayraktar ve Boen İnş. Met. Yat. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Mehmet Muhlis Hasar’ın üzerine bırakılmasına karar verildiği,

Ancak, 01.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararının 02.10.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından “ ihale sürecinin uzaması neticesinde 90 günlük iş sürecinin, 01 Ocak’ta başlayacak olan çalışılmayacak süreye sarkacağı, dolayısıyla iş bitiminin 2013 yılı mart ayından sonraya kalacağı ve bu işle ilgili olarak 2013 yılı bütçesinde ödenek bulunmadığı ” gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptali kararının 10.10.2012 tarihinde isteklilere bildirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptalini düzenleyen 39 uncu maddesinde; “ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı maddenin gerekçesinde ise;“ Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

İhalenin iptali konusunda, ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu da açıktır.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin idarece alınan iptal kararında; "ihale sürecinin uzaması neticesinde 90 günlük iş sürecinin, 01 Ocak’ta başlayacak olan çalışılmayacak süreye sarkacağı, dolayısıyla iş bitiminin 2013 yılı mart ayından sonraya kalacağı ve bu işle ilgili olarak 2013 yılı bütçesinde ödenek bulunmadığı" şeklinde gerekçenin yer aldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 5. fıkrasında; ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu “ SASKİ Hangar ve Makine İkmal Atölye Binası ” işine ilişkin, Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (Doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

..9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01 - 15.03 tarihleri arasındaki 74 (Yetmiş Dört) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde ise, ihale konusu işin tamamının 2012 yılı ödeneğinden karşılanacağı belirtilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “ Ön ödeme ” başlıklı 35. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yılsonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Kanun maddesinin gerekçesi; “Kural olarak ödemenin yapılabilmesi için işin yaptırılmış, mal veya hizmetin teslim alınmış olması gerekmektedir. Bu maddede, bu kuralın istisnası olarak hangi hallerde ön ödeme yapılabileceği düzenlenmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi ile bir başka istekli tarafından, Kamu İhale Mevzuatında öngörülen idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet haklarının kullanılması nedeniyle, sözleşmenin idarece öngörülen sürede imzalanamamış olduğu, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasına henüz başlanılamadığı ortadadır. Bununla birlikte, 2012 yılı tamamlanmadan önce ihale konusu işe ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması durumunda, işe başlama tarihinin sözleşme gereği havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlere denk geleceği de açıktır. Dolayısıyla, incelenen ihaleye konu olan işin ödeneğinin gelecek yıla devretmesi bakımından, 5018 sayılı Kanunun bahsi geçen maddesinde belirtilen “ zorunlu neden ” koşulunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, söz konusu madde metninde, yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için ayrıca, “ ilgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması ” koşulu getirilmiş olmakla beraber, incelenen ihalede, ihale dokümanında, ihale konusu işin başlangıç tarihi olarak, kesin bir tarihin belirtilmemiş olduğu ve “ sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde ” işe başlanılacağının belirtildiği dikkate alındığında, idarece yapılan söz konusu düzenleme gereği, işin tamamlanabilmesi için ek süre verilmesi işlemine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bunların dışında, ilgili mevzuatta yılsonunda, yüklenme artığının devredilmesi için idarenin iptal kararında gerekçe olarak belirtilen, yılı içerisinde yükleniciye çalışma yaptırılmış olması gibi bir koşulun söz konusu olmadığı belirlenmiştir.

Söz konusu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanunun aktarılan 35. maddesinin dördüncü fıkrasında, yüklenme artığının devredilmesi için öngörülen koşulların, incelenen ihale özelinde gerçekleşmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurulunca alınmış olan 19.09.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3683 sayılı kararın, gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, ilgili mali mevzuattan kaynaklanan herhangi bir hukuki engel bulunmaksızın, idare tarafından ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalenin iptal işleminin yerinde olmadığı, bu nedenle söz konusu ihale hakkında iptalin iptaline ilişkin “ düzeltici işlem belirlenmesi ” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞAhmet ÖZBAKIR

II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi