KİK Kararı: 2012/UY.II-393 (16 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UY.II-393
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökdeniz Dekorasyon İnşaat Tahhüt Gıda Pazarlama san. ve Tic. Ltd. Şti. , İncilipınar Mah. 3 Nolu Sok. Yunuslar İş merkezi Kat 6/26 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayındırlık Ve İskan Bakanlığı Müsteşarlık Adıyaman Bayındırlık Ve İskan İl Müdürlüğü, Atatürk Bulvari 0 100 02100 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/153818 İhale Kayıt Numaralı "Adıyaman Besni Çakırhöyük Jandarma Karakol Komutanlığı Hizmet Binası Güçlendirme İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[4621].(0167)./2011-85Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adıyaman Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 01.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Adıyaman Besni Çakırhöyük Jandarma Karakol Komutanlığı Hizmet Binası Güçlendirme İşi” ihalesine ilişkin olarak Gökdeniz Dek. İnş. Taah. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.12.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2011tarih ve 55182sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;söz konusu ihalede, e-imza ile EKAP üzerinden indirmiş oldukları dokümanın indir butonuna basılmadan sonlandırıldığı, bu nedenle doküman alanlar listesinde isimlerinin bulunmadığı görüldüğünde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, deneme amaçlı indirmiş oldukları dosyaları doküman indir butonunu tıklamadan sonlandırmış olmalarına rağmen almış oldukları dosyaların EKAP üzerinden görüldüğü, EKAP üzerinde görülmese dahi e-imza ile almış oldukları belgenin resmi bir belge olduğu, bu nedenle ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 14.1.2011 tarih ve 2997 sayılı yazısı ile Kamu İhale Kurumundan, 2011/153842 IKN’li “Adıyaman Gölbaşı Jandarma Lojmanları Onarım İnşaatı” ihalesi ile 2011/153818 IKN’li “Adıyaman Besni Çakırhöyük Jandarma Karakol Komutanlığı Hizmet Binası Güçlendirme İnşaatı” ihalesine katılan Gökdeniz Dek. İnş. Tahh. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ile birlikte doküman indirildiğine ilişkin EKAP imza kodlu belge sunmasına rağmen, EKAP’ta doküman indirenlerin/satın alanların listesinde isminin yer almadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirmeye alınıp alınmayacağı hususunda görüş istenilmiştir.

Kamu İhale Kurumu Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 28.11.2011 tarih ve B.07.06.KİK.011-103.01.02-1812-20697 sayılı yazısında;

“Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.

Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez. Dokümanın, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmez.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan ihaleye ilişkin EKAP veri tabanı incelenmiş ve bahsedilen firmanın söz konusu ihalelere ilişkin ihale dokümanını e-imza kullanarak indirenler arasında bulunmadığı tespit edilmiştir. Bahsedilen firmanın EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirilmesi aşamasında 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 6 ncı maddesi doğrultusunda “EKAP Üzerinden e-imza Kullanılarak Ön Yeterlik/İhale Dokümanının İndirildiğine İlişkin Formu”unu e-imzası ile imzaladığı ancak işlemin tamamlanması için son aşamada “Doküman İndir” butonuna tıklayarak dokümanı indirmediği anlaşılmıştır.” denilmiştir.

09.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Kamu İhale Kurumunun 28.11.2011 tarih ve B.07.06.KİK.011-103.01.02-1812-20697 sayılı yazısı uyarınca Gökdeniz Dek. İnş. Tahh. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde;“ İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin“Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“ İdare tarafından EKAP üzerinden hazırlanan ve yayımlanan ön yeterlik dokümanı ve/veya ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin idareden satın alınması veya EKAP üzerinden EKAP’a kayıt için yapılan protokolde belirtilen münferiden e-imza kullanmaya yetkili kişiler tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. İhale dokümanının EKAP üzerinden indirilmesi durumunda ilgili uygulama yönetmeliği ekinde yer alan “EKAP Üzerinden e-İmza Kullanılarak Ön Yeterlik/İhale Dokümanı İndirilmesine İlişkin Form” EKAP üzerinden düzenlenir.

Tekliflerin elektronik ortamda alınacağı ihalelerde, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişilerin, ihale dokümanını e-imza kullanarak EKAP üzerinden indirmeleri zorunludur. Bu durumda Ek-1’de yer alan “Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde EKAP Üzerinden e-İmza Kullanılarak Doküman İndirilmesine İlişkin Form” EKAP üzerinden düzenlenir.

Teknik şartnamesi EKAP üzerinden yüklenemeyen ihalelerde, doküman e-imza kullanılarak indirilemez. Bu durumda ihaleye katılmak için dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin idareden satın alınması zorunludur. Tekliflerin elektronik ortamda alınacağı ve teknik şartnamesi EKAP üzerinden yüklenemeyen ihalelerde, dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin Ek-1’de yer alan “Doküman Satın Alındığına İlişkin Form” ile idareden satın alınması zorunludur.

Dokümanın, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi durumunda doküman satın alınmış sayılır ve doküman bedeli ödenmez.

İdarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olması zorunludur. Dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan doküman esas alınır.

Birinci ve üçüncü fıkra uyarınca doküman, uygulama yönetmeliklerinin ilgili hükümlerine göre, iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2 nci maddesinde;

“15.2.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanının iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınmasına imkân tanınmıştır. Bu konuda takdir yetkisi idareye ait olup, idarenin dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin düzenlemeye dokümanda yer vermemesi halinde, dokümanın posta yoluyla satın alınması mümkün bulunmamaktadır. İdarece bu yönde bir düzenleme yapılması halinde ise posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilmesi gerekmektedir. Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde idarenin ön yeterlik şartnamesinde dokümanın posta yoluyla satın alınmasını öngörmesi halinde, ön yeterlik ve ihale dokümanının her ikisinin de posta yoluyla satın alınmasına imkan tanınması zorunludur. Bu durumda, ön yeterlik başvurusunda bulunmak isteyenler her iki dokümanı birlikte posta yoluyla satın alabilecekleri gibi sadece ön yeterlik dokümanını da posta yoluyla satın alabilirler. İhaleye teklif vermek üzere davet edilen adaylar ise idari şartnamede öngörülmesi halinde ihale dokümanını posta yoluyla satın alabilecektir.”

15.2.2. Dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin talebin, doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale veya son başvuru tarihinden en az beş gün önce idareye ulaştırılması zorunludur.

15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.”

15.2.4. Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı maddeleri uyarınca ihaleye katılmak için dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. Bu çerçevede ön yeterlik dokümanını ve teknik şartnamenin EKAP’a yüklenmesi halinde ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza kullanarak indiren gerçek veya tüzel kişiler dokümanı satın almış kabul edileceğinden, bu kişiler herhangi bir doküman bedeli ödemeyecekleri gibi dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasını idareden satın almalarına da gerek bulunmamaktadır.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesi uyarınca,ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, bununla birlikte Kurum tarafından ikincil mevzuatta, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde ihale dokümanının satın alınmış sayılacağı düzenlenerek, ihalelere katılacak olan isteklilere kolaylık sağlanmıştır.

Söz konusu hususla ilgili olarak, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından, başvuru sahibinin isminin ihale dokümanını e-imza kullanarak indirenler arasında bulunmadığı, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirilmesi aşamasında 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 6 ncı maddesi doğrultusunda “EKAP Üzerinden e-imza Kullanılarak Ön Yeterlik/İhale Dokümanının İndirildiğine İlişkin Formu”nu e-imzası ile imzaladığı ancak işlemin tamamlanması için son aşamada “Doküman İndir” butonuna tıklayarak dokümanı indirmediğinin tespit edildiği bildirilmiştir.

İhale komisyonunca, Kamu İhale Kurumu Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın görüş yazısı doğrultusunda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi