KİK Kararı: 2012/UY.II-3883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/058
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 01.10.2012
Karar No : 2012/UY.II-3883
BAŞVURU SAHİBİ:
Aksu Yatırım Taah. Turizm İnş. Enerji San. Ve Tic. Ltd. Şti. - AK-LE Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, CEYHUN ATUF KANSU CADDESİ 1386 SOKAK NO:2/3 BALGAT / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterlik, Erenler Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No: 158 71450 KIRIKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/67398 İhale Kayıt Numaralı "Kırıkkale Merkez Anadolu İmam Hatip Lisesi+200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğitarafından 26.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kırıkkale Merkez Anadolu İmam Hatip Lisesi+200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aksu Yatırım Taah. Turizm İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ak-Le Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 07.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2012 tarih ve 29773 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3247 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarece başvuru sahibi iş ortaklığına ait teklifin, anahtar teknik personelin müdürlük görevini son bir yıldır kesintisiz olarak sürdürdüğünü gösteren belgenin teklif dosyasında yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunulan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onaylı ortaklık durum belgesi, 7 Nisan 2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ve Ankara Ticaret Odasından alınmış ihale durum belgesi incelendiğinde anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin son bir yıldır şirkette müdürlük görevini sürdürdüğünün görüleceğiiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin “Kırıkkale Merkez Anadolu İmam Hatip Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon İnşaatı Yapım İşi”ne ilişkin olduğu, ihalede en düşük teklifi sunan başvuru sahibi, Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ak-Le Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca anahtar teknik personel olarak bildirilen şirket müdürünün, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirket müdürü olduğunu tevsik eder nitelikte bir belge sunulmadığı gerekçesiyle anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, 5.461.889,73.-TL olarak belirlenen sınır değerin altında teklif bulunmadığından, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın Mega Müh. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhaleye esas İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde;

MESLEĞİ

ÖZELLİĞİ

ADET

İNŞAAT MÜHENDİSİ

EN AZ 5 YIL DENEYİMLİ

1

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında anahtar teknik personele ilişkin olarak,

Çağatay Karaoğlu’nun anahtar teknik personel olarak bildirildiğini gösterir “anahtar teknik personel listesi”,

Anahtar teknik personelin oda kayıt belgesi,

Pamukkale Üniversitesi Mühendislik Fakültesi’nce düzenlenmiş mezuniyet tarihinin 22.09.1999 olduğunu gösterir geçici mezuniyet belgesi,

Anahtar teknik personelin, ihale tarihi itibariyle Aksu Yatırım Taah. Turizm İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığına ve ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakılması halinde, görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına ilişkin beyanlarını içeren “anahtar teknik personel beyannamesi” ile,

“Geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi”nin sunulduğu, söz konusu listede Çağatay Karaoğlu’nun pozisyonunun teknik müdür, işe giriş tarihinin ise 07.04.2010 olduğu görülmüştür.

İhale ilanının yapıldığı tarih olan 30.05.2012 tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde:

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

_(6)_Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise, anahtar teknik personelin ilgili uygulama yönetmeliğinin yukarıya aktarılan maddesinde düzenlenen kriterlerini karşıladığını belgelemek üzere sunacağı belgelere ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiş olup, 37.1.7’inci maddesinde,

“37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklamasının yer aldığı görülmüştür.

İkincil mevzuatta yer alan ve yukarıya aktarılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, tüzel kişi istekliler tarafından müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, isteklinin bünyesinde çalışıldığı hususunu tevsik etmek üzere “hizmet bildirimi”nin sunulmasına gerek bulunmadığı, ancak söz konusu görevlerde bulunan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev sürelerinin belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, bu hususu belgelendirmek üzere ise, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belgenin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklifi kapsamında, anahtar teknik personelin müdürlük görevinin süresini gösterecek nitelikte bir belge sunulmadığı tespit edilmiştir. Ancak, itirazen şikayet dilekçesinde, teklif kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi, ihale durum belgesi ve ticaret sicili gazetelerinden, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin tüzel kişilikteki görev süresinin anlaşılabileceği iddia edilmektedir. Tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılması durumunda sunulacak olan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinde Çağatay Karaoğlu’nun belge düzenleme tarihinden (09.06.2012) önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu bilgisinin yer aldığı, ancak bahse konu belgede ilgili kişinin şirketteki görevine ilişkin bir bilginin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Teklif kapsamında sunulan diğer belgelerden, 25 Eylül 2009 tarihli ve 7404 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirket ana sözleşmesinin ve ilk 20 yıl için dışarıdan Levent Aksu ve Akın Aksu’nun şirket müdürü olarak seçildiğine ilişkin kararın tescil edildiğinin,

7 Nisan 2010 tarihli ve 7538 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yapılan hisse devirleri neticesinde, Çağatay Karaoğlu’nun (% 50’den fazla hisseye sahip) şirkete ortak olduğuna ve Koordinatör Teknik Müdür olarak atandığına ilişkin ortaklar kurulu kararının tescil edildiğinin,

24 Kasım 2010 tarihli ve 7693 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirketi temsile yetkili Akın Aksu’nun yetkilerinin kaldırılmasına ve Mustafa Aksu’nun hisselerini Levent Aksu’ya devrettiğine ilişkin kararın tescil edildiğinin,

4 Temmuz 2011 tarihli ve 7858 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde adres değişikliğine ilişkin ortaklar kurulu kararının tescil edildiğinin,

6 Ocak 2012 tarihli ve 7978 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü olarak görev yapan Levent Aksu’nun görev süresinin 30 yıl süreyle uzatılmasına dair kararın tescil edildiğinin,

İlan olunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyası içeriğinde yer alan “Geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi”nde Çağatay Karaoğlu’nun pozisyonunun teknik müdür olduğu belirtilmiş olup, sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinden de anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin 26.10.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile “Koordinatör teknik müdür” olarak atandığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.7’nci maddesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin yedinci fıkrasında yer alan, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağına ilişkin düzenlemedeki “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürlerin anlaşılması gerektiğine ilişkin açıklama yer almaktadır.

Dolayısıyla, isteklilerce teklif vermeye yetkili olduğunu göstermek üzere sunulan imza sirküleri ve ticaret sicili gazetelerinden; Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil yetkisine sahip müdürünün Levent Aksu olduğu ve teklif mektubunun adı geçen kişi tarafından imzalandığı görüldüğünden, anahtar teknik personel olarak bildirilen Çağatay Karaoğlu’nun “teknik müdür” olduğu ve ilgili Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin yedinci fıkrası ile “teknik müdür”ün isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge sunmaktan muaf tutulan kişiler arasında sayılmadığı anlaşıldığından, istekli tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.7’inci maddesinde yer alan “ Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. ” açıklamasına uygun belgelendirme yapmış olması gerekmekte idi.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde, Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ak-Le Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen teknik müdür Çağatay Karaoğlu’nun şirketi temsil yetkisi verilen müdür olmadığı, dolayısıyla anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi gerektiği, ancak başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasında SGK onaylı belgelerin yer almadığı ve Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ak-Le Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, idarece anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin “ Kırıkkale Merkez Anadolu İmam Hatip Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon İnşaatı Yapım İşi ”ne ilişkin olduğu, ihalede en düşük teklifi sunan başvuru sahibi, Aksu Yatırım Taah. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.–Ak-le Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca anahtar teknik personel olarak bildirilen şirket müdürünün, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirket müdürü olduğunu tevsik eder nitelikte bir belge sunulmadığı gerekçesiyle anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, 5.461.889,73.-TL olarak belirlenen sınır değerin altında teklif bulunmadığından, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın Mega Müh. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda;

İhaleye esas İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde;

MESLEĞİ

ÖZELLİĞİ

ADET

İNŞAAT MÜHENDİSİ

EN AZ 5 YIL DENEYİMLİ

1

…….” düzenlemesi yer almaktadır.

Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

İsteklilerden Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”nde standart form KİK025.2/Y’ye aykırı olacak şekilde, ihale tarihi olan 26.06.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ilgili kişinin anahtar teknik personel olarak çalıştığının beyan edildiği görülmüş olup, bahse konu belgenin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıllık döneme ilişkin olmadığı gerekçesiyle idarece anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgeler incelendiğinde, istekli tarafından kaşelenerek imzalanan, “ inşaat mühendisi Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun 34 yıl deneyimli olduğu ” hususunu gösteren Anahtar Teknik Personel Listesinin, istekli tarafından kaşelenerek imzalanmış “ İnşaat Mühendisi Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun 06.03.1978 tarihinde mezun olduğu hususu ile 01.06.2009 tarihinde işe girdiği ve yazı tarihi itibariyle halen çalıştığı” hususlarını belirten “ Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi ” nin, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Mahmut KOPAR tarafından imzalanan 26.06.2012 tarihli “ Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun şirketin 400/100 hissesine sahip olduğu” hususunu belirten“ Anahtar Teknik Personelin Ortaklık Durumunu ” gösteren belgenin, Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU tarafından imzalanan “Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin”, istekli tarafından kaşelenerek imzalanan “ Anahtar Teknik Personel Listesinin ”, Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun diploma suretinin, “ Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun 25.04.1978 tarihinde İnşaat Mühendisleri Odasına kayıt olduğunu” belirten İnşaat Mühendisleri Odası Ankara şubesi Kayseri Temsilciliği tarafından düzenlenen 21.06.2012 tarihli belge ile Mehmet Ali ISLIKÇIOĞLU’nun , istekli şirketin yönetim kurulu üyesi olduğunu belirten30 Mart 2011 tarih ve 7783 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 972, 973 ve 974 üncü sayfaları örneklerinin sunulduğu,

Tespit edilmiştir.

Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş.’nin, teklifi ekinde anahtar teknik personel beyanına ilişkin sunduğu belgelerin, mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle idarece kabul edilmemesi, anılan Kurul Kararında yer almamakla birlikte Karara dayanak teşkil eden esas inceleme raporu uyarınca da uygun görülmüştür.

Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş.’nin teklifi kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgelere yönelik yapılan incelemede;

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 16.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş. Tarafından, anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişilikte şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş. tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin, yalnızca anonim şirkette yönetim kurulu üyesi ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin yönetim kurulu üyesi statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin yönetim kurulu üyeliği ve ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkur Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeliği görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin yönetim kurulu üyesi vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan şirket ortağı ve yönetim kurulu üyeliği görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve yönetim kurulu üyeliği görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında, Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş.’nin anahtar teknik personele ilişkin teklifi ekinde sunduğu belgelere ilişkin somut olayda, anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, anonim şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunun teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle adı geçen isteklinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmış olup,

Yine, aynı konu hakkında açılan bir başka davaya ilişkin Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarih ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararında;

“ …Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz'ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusuTicaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığa dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu , kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçelerine değinilerek, “ resmi belge olarak nitelendirilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunun anlaşılması durumunda, anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile, sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu ” hususlarında değerlendirme yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesi oldukları hususlarının açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, istekli Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A. Ş.’nin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, adı geçen isteklinin bu açıdan yeterli bulunarak, teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği hususlarının da anılan Kurul kararı değerlendirmeleri içinde yer alması gerektiği hususlarında “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi