KİK Kararı: 2012/UY.II-3738

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UY.II-3738
BAŞVURU SAHİBİ:
Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi (İdari Merci Tecavüzü), ATATÜRK BULVARI 219/12 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi İskele Caddesi 65090 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/1938 İhale Kayıt Numaralı "Erçiş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu (Km:4+000-18+250) Toprak İşleri,Sanat Yapıları,Üstyapı (Pmat,Pmt,Bitümlü Temel,Binder,Aşınma Tabakası)Yapılması Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğütarafından 17.08.2012tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Erçiş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu (Km:4+000-18+250) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (PMAT, PMT, Bitümlü Temel, Binder, Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.09.2012tarih ve 30927sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3435sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle

1. Müvekkillerinin yaptığı ön yeterlik başvurusunun, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.nin sunduğu iş denetleme belgesinin sahibi Mücahit Şahin’in adı geçen firmaya devrolan Merya Savunma ve Güvenlik Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip olup olmadığı veya sahipse ne kadar süreyle ortaklığını devam ettirdiği hususunun başvuru kapsamında sunduğu belgelerden anlaşılamadığı gerekçesiyle yeterli bulunmadığı, bu kararın yerinde olmadığı, başvuru dosyasında yer alan belgelerden Mücahit Şahin’in Merya Savunma ve Güvenlik Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu ve bu durumun 1 yıldan fazla süre ile devam ettiği hususunun anlaşıldığı, kaldı ki başvuru dosyasında ortaklık durum belgesinin de sunulduğu, aynı idarenin farklı ihalelerine aynı belgelerle yaptıkları başvuruların kabul edildiği, Mücahit Şahin’in ortaklık durumunu tevsik etmek üzere başka bir belge sunulmasının mümkün olmadığı, zira devrolan şirketin ticareti terk ettiği, bu firma için ortaklık durum belgesinin düzenlenmesi talebiyle yaptıkları başvurularda olumsuz cevap aldıkları, dolayısıyla, dosyada Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. için düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ancak bu belgenin idarece kabul edilmediği,

2. Aynı idarenin farklı ihalelerinde de başvurularının reddedilmesi üzerine yaptıkları itirazen şikâyet başvurularının Kamu İhale Kurulunca da reddedildiği, Kamu İhale Kurulunca yapılan incelemelerde idarenin gerekçesinden farklı bir gerekçeyle, Mücahit Şahin’in ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı gerekçesiyle, itirazlarının reddedildiği, Kurul kararlarının 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kurul kararına ve başkaca Kurul kararlarına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

03.02.2012 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesine 33 adayın başvurduğu, 04.05.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararıyla adaylardan Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. - Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ön yeterlik başvurusunun yeterli bulunduğu ve fiyat teklifi vermeye davet edilmesine karar verildiği,

Söz konusu ihale komisyonu kararı üzerine ön yeterlik başvurusu yeterli bulunmayan Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişiminin 04.05.2012tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararının (B) bölümünde “…devralınan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle Mehmet Mücahit Şahin’in ortaklık durum belgesinin düzenleme tarihi olan 30.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, ihaleye esas ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimini gösteren belgelerin ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimi gösteren belgelerin değerlendirmeye alınmamasına karar verildiği,

Anılan Kurul kararı üzerine idarece alınan ve 11.06.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararıyla, başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararındaki gerekçeler doğrultusunda yeterli olmadığına karar verildiği ve bu durumun 12.06.2012 tarihli yazı ile bildirildiği ,

İdarenin söz konusu yazısının bildirilmesi üzerine başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdarece şikayet başvurusuna verilen 28.09.2012 tarihli ve B.11.1.KGM.1.11.15.00/21111 sayılı cevap yazısında “Kamu İhale Kurulu’nun 31.05.2012 tarihli ve 2012/UY.II-2327 sayılı kararında firmanız yetersiz bulunmuştur. 4734 sayılı Kanunun 65. İnci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerine dava yolunuz açıktır.” ifadelerine yer verilerek başvurunun reddedildiği,

Anılan Ortak Girişim’in idarenin cevabı üzerine, idarenin 28.06.2012 tarih ve B.11.1.KGM.1.11.15.00/21111 sayılı ön yeterlilik başvurusu talebinin reddi işleminin iptali istemiyle dava açtığı,

Açılan davaya ilişkin olarak Ankara 9. İdare Mahkemesinin aldığı 24.08.2012 tarihli ve Esas No:1334, Karar No:2012/1225 sayılı kararla “Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “Erciş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu (Km:4+000-18+250) Toprak İşleri Sanat Yapıları, Üstyapı (PMAT,PMT, Bitümlü Temel, Binder, Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi ihalesine katılan davacı firmanın Kamu İhale Kurulunun 31.05.2012 tarihli ve 2012/UY.II-2327 sayılı kararıyla Nil Yapı Malz. Ve İnş. Tic. A.Ş. tarafından sunulan ortağı Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimi gösteren belgenin anılan ortağın tüzel kişilikte son bir yıldır kesintisiz olarak ortak olma şartını sağlamadığının tespit edilerek yeterlilik değerlendirmesinin uygun bulunmaması üzerine, davalı idarece bu karar gerekçe gösterilerek davacının ön yeterlilik başvurusunun davaya konu 28.06.2012 tarihli işlemle reddedildiğinin bildirilmesi üzerine, davacı tarafından Kamu İhale Kurulu’nun sözkonusu kararının iptali yerine davalı idarenin davacının ön yeterlilik başvurusunun reddine dair 28.09.2012 tarihli ve B.11.1.KGM.1.11.15.00/21111 sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan davayı açtığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacının ön yeterlilik başvurusunun reddine dair davalı idare işleminin ihale süreci içerisinde yapılan idari bir işlem olması nedeniyle davacı tarafından ihaleyi yapan idareye yapılan şikayet başvurusunun reddinden sonra Kamu İhale Kurumu’na iddiaların incelenmesi için itirazen şikayet başvurusu yapılması gerekirken bu usul izlenmeksizin açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle davanın esasının incelenmesi olanaklı görülmemekte, dava dilekçesi ve eklerinin merciine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği,

Söz konusu dava dilekçesinin 11.09.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı görülmüştür.

1. Dava dilekçesinde yer alan 1’inci iddiaya ilişkin olarak;

Birinci iddiada özetle müvekkillerinin yaptığı ön yeterlik başvurusunun, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş denetleme belgesinin sahibi Mücahit Şahin’in adı geçen firmaya devrolan Merya Savunma ve Güvenlik Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip olup olmadığı veya sahipse ne kadar süreyle ortaklığını devam ettirdiği hususunun başvuru kapsamında sunduğu belgelerden anlaşılamadığı gerekçesiyle yeterli bulunmadığı, bu kararın yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

İdarece yapılan değerlendirmede Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunun yeterli bulunduğu, 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararı üzerine idarenin, karardaki gerekçeler doğrultusunda başvurunun yeterli olmadığına karar verdiği, dolayısıyla, iddiada bahsedilen gerekçeyle idarenin anılan isteklinin ön yeterlik başvurusunun yetersiz olduğuna karar vermediği tespit edilmiştir.

Diğer yandan, 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararında aynı hususta fakat farklı bir gerekçeyle anılan isteklinin başvurusunun yeterli olmadığına karar verildiği, dolayısıyla, iddiada belirtilen gerekçenin anılan Kurul kararında irdelenmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu iddianın kurul kararına itiraz niteliğinde değerlendirilmemesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Bununla birlikte; anılan isteklinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde bu iddiaya yer vermediği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında _“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”_ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında _“… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.”_`` açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde belirtilen bu iddianın idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı tespit edildiğinden anılan iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Dava dilekçesinde yer alan 2’nci iddiaya ilişkin olarak;

Dava dilekçesinde yer alan ikinci iddiada özetle Kurul kararlarında idarenin gerekçesinden farklı bir gerekçeyle, Mücahit Şahin’in ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı gerekçesiyle başvurularının yetersiz olduğuna karar verildiği, Kurul kararlarının 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kurul kararına ve başkaca Kurul kararlarına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Dava dilekçesi ve buna ilişkin mahkeme kararı incelendiğinde, davanın karşı tarafı olarak ihaleyi gerçekleştiren idare olan Karayolları Genel Müdürlüğünün, dava konusu husus olarak ise anılan idarenin 28.06.2012 tarih ve B.11.1.KGM.1.11.15.00/21111 sayılı ön yeterlilik başvurusu talebinin reddi işleminin gösterildiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu iddianın 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararında değerlendirilen ve sonuca bağlanan hususlara ilişkin olduğu, ayrıca idarenin 31.05.2012 tarih ve 2012/UY.II-2327 sayılı Kurul kararı doğrultusunda anılan isteklinin yeterli olmadığına karar verdiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, dava dilekçesindeki ikinci iddianın Kurul kararına itiraz olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, dava dilekçesinde yer alan ve bu bölümde değerlendirilen iddialarının kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi