KİK Kararı: 2012/UY.II-3728

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UY.II-3728
BAŞVURU SAHİBİ:
İtg İzmir Teknoloji Grup Elk. Müh. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ERZENE MAH. 110 SK. NO : 2 EVKA-3 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uşak Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Ünalan Mah. Atatürk Bul. 102 64100 UŞAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/89789 İhale Kayıt Numaralı "Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uşak Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 14.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese)” ihalesine ilişkin olarak İtg İzmir Teknoloji Grup Elk. Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.09.2012tarih ve 30657sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3362sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle idare tarafından Teknik Şartname’nin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddelerinde istenilen belgeleri tekliflerinin ekinde sunmadıkları için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin ikinci maddesinde işin adının “ Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese) Yapım ” işi olarak belirtildiği,

İdarece Teknik Şartname’nin “… 2.18- Teklif edilecek sistemde kullanılacak tüm cihaz ve donanımların satış, kurulum, işletim ve bakımları için Türkiye’de bulunan üretici firmadan (Eğer üretici firma Türkiye’de değilse yurtdışındaki üreticiden veya üretici firmanın onay vermiş olduğu ana dağıtıcıdan) alınmış yetki belgeleri teklifle beraber teslim edilecektir…

… 9.1.2- Teklif edilen ürünler, idari sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça geçici kabul tarihinden itibaren en az 3 yıl garanti altında olacaktır. Sistemde ağırlıklı olarak kullanılacak olan kameralar ve bileşenlerine, kablosuz ağ cihazlarına ve sunuculara ait, üretici firmalarından alınmış en az 3 yıllık garanti belgeleri teklife eklenecektir. Firma, garanti süreci sonrasında ürünlerin bakım onarımlarının devam ettirilmesi için teknik servis, bakım-onarım gereklerinin en az 7 yıl için karşılanacağını taahhüt etmelidir…

9.5.1- Firmanın TSE Hizmet Yeterlik Belgeli Teknik Servisi bulunmalıdır. Firmalar teknik servislerine ait noter tasdikli TSE Hizmet Yeterlik Belgelerini teklifleri ile birlikte vereceklerdir…” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdarece, başvuru sahibi isteklinin teklifi, Teknik Şartname’nin yukarıya aktarılan düzenlemelerine istinaden, istenilen belgelerin teklif dosyasında yer almadığı görülerek, değerlendirme dışı bırakılmıştır. Başvuru sahibi istekli ise kamu ihale mevzuatı gereği, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde düzenlenmeyen belgelerin, teklifle birlikte sunulmasının zorunlu olamayacağını iddia etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde,

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde,

“…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılması durumunda, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde de paralel bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği halde, başvuruya konu ihaleye esas İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin, Teknik Şartname’nin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1’inci maddelerinde istenilen belgelere yönelik bir düzenleme içermediği görülmüştür.

Kaldı ki, ihale komisyonu tarafından, tekliflerin her bir istekli için ayrı ayrı düzenlenen belge kontrol cetveli üzerinden değerlendirildiği, zarf açma ve belge kontrol tutanağı yerine düzenlenen cetvelde İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen her bir belge için ayrı bir satır açıldığı, ancak Teknik Şartname’nin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1’inci maddesinde istenilen belgeler için ayrı bir satır açılmadığı, dolayısıyla, İdari Şartname’de yer verilmemesi nedeniyle yeterlik belgesi niteliğine sahip olmayan söz konusu belgelerin teklifle birlikte sunulmasının gerekli olmadığının belge kontrol cetvelinin düzenlenme şeklinden de anlaşılabileceğitespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesine göre, yeterlik kriterlerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, teknik şartnamede teknik yeterliğe ilişkin belgelerin teklifle birlikte sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapılıyorsa, idari şartnamenin ihaleye katılımda yeterlik belgelerini düzenleyen ilgili maddelerinin teknik şartname ile uyumlu hale getirilmesi gerektiğinin kamu ihale mevzuatının bir gereği olduğu göz önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1’inci maddelerinde düzenlenen belgelerin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle bu belgelerin ihaleye katılan istekliler tarafından sunulup sunulmadığı hususunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, ihale dokümanında söz konusu belgelerin Teknik Şartname’de düzenlenmeleri nedeniyle, bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İtg İzmir Teknoloji Grup Elk. Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle dile getirdiği, “ idare tarafından teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddelerinde istenilen belgeleri tekliflerinin ekinde sunmadıkları için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu” iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, “ Düzeltici işlem belirlenmesine ”karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

İdari şartnamenin ikinci maddesinde, işin adının; “Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese) Yapım İşi” olarak belirtilen başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde;

“… 2.18- Teklif edilecek sistemde kullanılacak tüm cihaz ve donanımların satış, kurulum, işletim ve bakımları için Türkiye’de bulunan üretici firmadan (Eğer üretici firma Türkiye’de değilse yurtdışındaki üreticiden veya üretici firmanın onay vermiş olduğu ana dağıtıcıdan) alınmış yetki belgeleri teklifle beraber teslim edilecektir…

Başvuru sahibinin teklifinin teknik şartnamenin yukarıda aktarılan bu düzenlemeleri uyarınca, “ teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddelerinde istenilen belgeleri tekliflerinin ekinde sunmadıkları ” gerekçesi ile tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı işlemleri Kurul kararı uyarınca uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesi” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısı ile dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla başvuruya konu ihale sürecinde, teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 inci maddelerine yönelik olarak süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, teknik şartnamenin söz konusu maddelerinde istenilen belgelerin teklife eklenmesi gerektiğinin açıkça düzenlendiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, başvuru sahibi istekli tarafından teklifiyle birlikte teknik şartnamenin anılan maddelerinde istenilen belgenin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ihale tarihi öncesinde dokümana bir şikayet başvurusu olmadığı ve ihale tarihinde dokümanın kesinleştiği, bu nedenle, başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartnamede belirtilen yukarıda adı geçen yeterlik koşullarının da tekliflerin değerlendirmesi aşamasında göz önüne alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği hususlarında idarece gerçekleştirilen işlemlerin yerinde olduğu hususlarına yönelik “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “ Düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindekikarara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; idarece, teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddelerinde istenilen belgeleri, tekliflerinin ekinde sunmadıkları için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 27. maddesinde; “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri ” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “… 2.18 - Teklif edilecek sistemde kullanılacak tüm cihaz ve donanımların satış, kurulum, işletim ve bakımları için Türkiye’de bulunan üretici firmadan (Eğer üretici firma Türkiye’de değilse yurtdışındaki üreticiden veya üretici firmanın onay vermiş olduğu ana dağıtıcıdan) alınmışyetki belgeleri teklifle beraber teslim edilecektir. …

_9.1.2-_Teklif edilen ürünler, idari sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça geçici kabul tarihinden itibaren en az 3 yıl garanti altında olacaktır. Sistemde ağırlıklı olarak kullanılacak olan kameralar ve bileşenlerine, kablosuz ağ cihazlarına ve sunuculara ait, üretici firmalarından alınmış en az 3 yıllık garanti belgeleri teklife eklenecektir. Firma, garanti süreci sonrasında ürünlerin bakım onarımlarının devam ettirilmesi için teknik servis, bakım-onarım gereklerinin en az 7 yıl için karşılanacağını taahhüt etmelidir…

9.5.1- Firmanın TSE Hizmet Yeterlik Belgeli Teknik Servisi bulunmalıdır. Firmalar teknik servislerine ait noter tasdikli TSE Hizmet Yeterlik Belgeleriniteklifleri ile birlikte vereceklerdir …” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdarece, başvuru sahibinin teklifi, teknik şartnamenin yukarıya aktarılan düzenlemelerine istinaden, istenilen belgelerin teklif dosyasında yer almadığı görülerek, değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55. maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; istekli sıfatını taşıyanların, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri, 6. maddesinin ikinci fıkrasında ise; ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla, başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin, teklif vererek istekli sıfatını taşıdığı ve ihale dokümanına ilişkin yasal süre içerisinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, isteklilerce, idarece yapılan düzenlemelere uygun teklif verilmesi gerektiği açıktır.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 7. maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddesinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve bu belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemeler birbiri ile çelişen düzenlemeler olmaktan öte, birbiri ile paralel düzenlemeler olarak işlev görmekte ve ilgili teknik şartname maddesi anılan idari şartname maddesini ortadan kaldırmak veya işletilemez hale getirmek gibi bir fonksiyon görmemekte, yalnızca idari şartnamede sayılan belgelere ek olarak bazı belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerektiğini ifade etmektedir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; _“Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir.Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür …” _şeklinde belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ekinde bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri teklifle birlikte sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin incelenmesinde kritik konu bazı bilgi ve belgelerin teklif ekinde verilmesini içeren (ilan ve idari şartnamede yer almayan) teknik şartname düzenlemelerinin yeterlik kriteri olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir.

Bu konunun değerlendirildiği Kurul ve Yargı kararları irdelendiğinde;

“… Öğle Yemeği” ihalesinde, Kamu İhale Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararı ile“… ayrıca isteklinin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösterir** her hangi bir belgenin de teklif dosyasında yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda** , başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği”’nekarar verilmiş. Bu işleme karşı açılan davada, İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz sonucu; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.04.2012 tarih ve İtiraz No:2012/1565 sayılı kararı ile “… davacı şirketin teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri olmakla birlikte, şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşen ihale dokümanı ile aranılan gıda üretim izninin (işletme kayıt belgesi) 31.12.2011 tarihine kadar geçerli olması, bu tarihe kadar da belirtilen adreste gıda üretimi yapamayacak olması karşısında, 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümüne yönelik olarak yapılan ihaleye katılım koşullarını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak alınan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

Bir yapım iş ihalesinde Elektrik işleri İş Kapsamı ve Genel Teknik Şartnamesinde “ İş kapsamında temin ve tesis edilecek aşağıda belirtilen malzemelere ait broşür, teknik doneler teklif ile birlikte sunulacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı,anılan düzenlemeye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 02.01.2012 tarih ve 2012/UY.II-105 sayılı kararı ile,“… yeterlik kriteri olarak öngörülen ve teklif ekinde sunulması zorunlu kılınan bir belge veya belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1 inci maddesindeki açıklamalar dikkate alındığında, Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası anlamında bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle yukarda adı geçen firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. ”gerekçesiyle,“ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.
Bir yapım işi ihalesinin teknik şartnamesinde “Yüklenicinin … cihaz veya malzeme tipine ait prospektüsleri ihale dosyası ile birlikte işverene kesinlikle iletilecektir.” düzenlemesi uyarınca anılan belgeleri sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunda; Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-812 sayılı kararında, “ Her ne kadar teknik şartnamede ihale kapsamındaki bütün cihaz ve malzemeler için fiyat verilirken; hangi firmanın, hangi cihaz veya malzeme tipinin esas alındığının her poz için ayrı ayrı belirtilmesi ve imalatçı firmalarının, cihaz veya malzeme tipine ait prospektüslerinin teklif dosyası ile birlikte sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almış ve bu düzenlemeyle ilgili olarak ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunulmamış olsa da; kısmi teklife kapalı olan söz konusu ihalenin yapım işi olduğu ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihale dokümanında mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin idari şartnamede düzenlenmesi gerekirken böyle bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin dokümana yönelik şikâyet olmaması nedeniyle kesinleştiği, ancak idarenin söz konusu düzenlemeyi, zarf açma ve belge kontrol tutanağında bu yönde ayrı bir bölüm açmayarak teklifler değerlendirilirken bu hususu yerine getirmeyen isteklileri değerlendirme dışı bırakmama yönünde uyguladığı ve idarenin bütün isteklilere söz konusu düzenlemeyi eşit bir şekilde uygulayarak mevzuata uygun davrandığı ” gerekçesiyle, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, anıla karara karşı açılan davada; “ ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri ise de; ihale dokümanı şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşmiş olduğundan, söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunmayan isteklilerin, ihaleye katılım için aranılan yeterlik koşullarını taşımadığı açıktır.

Her ne kadar, davaya konu Kurul kararında idarenin uygulamasını tüm isteklilere eşit şekilde geliştirdiği belirtilmekte ise de; uygulamadaki eşitlik ihaleye katılan isteklilerde aranılması zorunlu yeterlik kriterlerini ortadan kaldıramayacağı gibi, aynı uygulamanın söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunan isteklilerle, diğerleri arasında eşitsizliğe neden olduğu da ortadadır.

Hal böyle olunca, belirtilen yeterlik kriterlerini taşımayan, başka bir deyişle ihale dokümanı ile istenilen belgeleri ihale dosyası ile birlikte sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.05.2012 tarih ve İtiraz No:2012/2486 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin, şikâyete konu hususa benzer duruma ilişkin verdiği, 13.06.2012 tarih ve E:2012/1734 sayılı kararında; “… 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 55. maddesinin 2. fıkrasında; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin B.4. maddesinde yer alan "Cihaz kalitatif ve kantitatif ölçüm yapabilmelidir. Ölçümü yapacak analiz cihazının bilgisayar ve yazıcı hariç tüm kullanılan materyalleri aynı marka olmalıdır." düzenlemesine karşı ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra yaptığı, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine imkân bulunmadığından, davacının teklif ettiği cihazın bilgisayar ve yazıcı dışında farklı iki markadan oluştuğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın niteliğine ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre İdare Mahkemesi kararının yürütmesinin durdurulmasına …” karar verilmiştir

İstikrar kazanmış Kurul ve Yargı kararları uyarınca;

4734 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca, teknik yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

İdarece, ihale konusu işin mal alımı ihalesi olarak ihale edilmesi ve teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Bu çerçevede, başvuruya konu ihale sürecinde, teknik şartnamenin 2.18, 9.1.2 ve 9.5.1 maddelerine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, teknik şartnamenin söz konusu maddelerinde istenilen belgelerin, teklife eklenmesi gerektiğinin açıkça düzenlendiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “… ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından, teklifiyle birlikte teknik şartnamenin anılan maddelerinde, istenilen belgenin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının, mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarece tesis edilen ihale işlemlerinin, anılan Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2012/UY.II-3728

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin