Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı İhalesi Şikayeti - KİK Kararı

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UY.II-372 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
F M - S R D İnşaat İhrc. İth. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekintaş Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Beykoz Sokak No:5/7 Kavaklıdere ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Büyükşehir Belediyesi (Fen İşleri Daire Başkanlığı), Yenisehir Mahallesi Vatan Caddesi No:2 42060 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83042 İhale Kayıt Numaralı "Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3483].(0141)./2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığıtarafından 27.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak FM-SRD İnşaat İhrc. İth. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 03.10.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.10.2011tarih ve 46154sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kat karşılığı işe ilişkin olduğu, sözkonusu iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuata aykırı olduğu,
İnternet ortamında yaptıkları incelemeden 28.04.2011 tarih ve 7804 sayıyla yayımlanan Ticaret Sicili Gazetesinde, ihale üzerinde bırakılan firmanın 25.04.2011 tarihli şirket olağan genel kurulunda sermaye artırılmasına ilişkin karar alınmadığı, ancak 09.06.2011 tarih ve 7833 sayıyla yayımlanan Ticaret Sicili Gazetesinde, ihale üzerinde bırakılan firmanın 06.06.2011 tarihli şirket olağanüstü genel kurulunda, sermaye artırımı olduğunun anlaşıldığı, bu artışın 2010 yılı bilançosuna aktarılmasının mevzuata aykırı olduğu, Ayrıca, anılan firmanın ödenmiş sermaye miktarındaki değişimlerin sermaye hesapları ve kasa-banka hesapları ile ilişkilendirildiği ve bilançoya yansıyan hesaplarla uyumlu olmadığı bilançonun aktifinde yer alan kasa-banka, ticari alacaklar, yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri hesaplarının bilançonun pasifinde yer alan kısa vadeli yabancı kaynaklar hesaplarının ilgili hesaplarla uyumlu olmadığı

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 7.5 inci maddesinin** “** _7.5.1._İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” şeklinde,

Anılan şartnamenin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:” başlıklı 7.6. ncı maddesi; “İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere ait Tebliğde yer alan B/ II grubu işler kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık Diplomaları” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) II Grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak tespit edilmiştir.

Anılan Tebliğin (B) III Grubu işler; “ III. GRUP İŞLER

1. II.Grup işler …

…26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar…” olarak belirlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik için sunduğu belgeler incelendiğinde;

Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca bila tarih ve 1338 sayıyla düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunduğu, sözkonusu belgede işin adının “Konya Meram 2. Etap 974 Adet Konut ile 2 adet 24 Derslikli İlköğretim Okulu, 2 Adet Camii, 1 Adet Sağlık Ocağı, Genel Adaiçi Altyapısı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi” olduğu Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) III Grubu kapsamında belirlenen işler içinde yer aldığı, ancak idarece istenilen BII grubu işler içinde yer almadığı görülmüştür.

Ayrıca, ihaleyi yapan idare tarafından 17.04.2011 tarih ve 1842 sayıyla düzenlenmiş, belge tutarı 32.000.000 TL olan, Konya Büyükşehir Belediyesine ait Konya İli Selçuklu ilçesi, Ferit Paşa mahallesi, 19 L I.II ve 20 L III.IV pafta, 1090 ada 23 no’lu parselde kayıtlı arsa üzerinde market, otopark, mağazalar, bürolar sinema v.b. birimlerden oluşan ticaret kompleksi inşaatının kat karşılığı yaptırılması işine ait iş deneyim (Yüklenici-İş Bitirme) belgesini sunduğu, sözkonusu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesine ilişkin olarak hem ihaleyi yapan hem de belgeyi düzenleyen idare olan Konya Büyükşehir Belediyesinden 15.11.2011 tarih ve 20021 sayılı Kurum yazısıyla; “…4) İdarenizce 17.04.2008 tarih ve 1842 sayıyla düzenlenen iş deneyim belgesine ilişkin olarak, Seha İnşaat Mühendislik Madencilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan iş deneyim belgesini almak için yaptığı başvurusu ve ekinde sunulan tüm bilgi ve belgeler ile iş deneyimi konusu işin idari şartnamesi, taraflarca imzalanan sözleşmesi ve belge tutarı olarak belirlenen 32.000.000.000.000 TL toplam inşaat maliyetinin ne şekilde hesaplandığına ilişkin bilgi ve belgelerin…” denilerek anılan idareden konuya ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

Anılan idare tarafından 23.11.11 tarih ve 19756 sayılı yazıyla cevap verilmiş, ancak 25.11.2011 tarih ve 20067 sayılı yazıyla 23.11.11 tarih ve 19756 sayılı yazının ekinde yer alan belgelerin aslının uygun olduğunun onaylanmadığının idarece farkına varıldığı belirtilerek, idarece gönderilen 23.11.11 tarihli yazının ekinde yer alan belgeler aslı gibidir imzalanarak yeniden gönderilmiştir.

İdarece Kuruma gönderilen 23.11.11 tarih ve 19756 sayılı yazıda “…4) Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş. alınan iş deneyim belgesi ekte sunulan ihale evrakları, ihale şartnamesi ve imzalanan sözleşmeye istinaden ve Belediyeye verilecek %40 lık kısmın karşılığı olarak 32.000.000.000.000 TL ihale bedeli öngörülmüştür. Buna ilişkin mevcut tüm belgeler Ek-2 de sunulmuştur…” denilmekle birlikte, idarece gönderilen yazıların eklerinde yer verilen belgeler incelendiğinde, iş deneyim belgesi tutarının nasıl hesaplandığına ilişkin herhangi belgenin yer almadığı görülmüştür.

Bu itibarla, 13.12.2011 tarih ve 3878 sayılı yazıyla anılan idareden sözkonusu bilgi ve belgeler istenilmiş, idare tarafından gönderilen ve 19.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıda toplam inşaat maliyetinin ne şekilde hesaplandığına ilişkin belgeler gönderilmiş, ancak 17.04.2008 tarih ve 1842 sayıyla düzenlenen iş deneyim belgesindeki belge tutarının hangi usulle ve ne şekilde hesaplandığına ilişkin bilgi ve belgelerin yer almadığı anlaşılmıştır.

Durum böyle iken, 20.12.2011 tarih ve 3996 sayılı yazıyla, sözkonusu idareden iş deneyim belgesi tutarının, toplam inşaat maliyeti esas alınarak mı, yoksa ihale bedeli olan ve idareye verilecek %40’ lık kısmın tutarı esas alınarak mı tespit edildiği denilerek, sözkonusu iş deneyim belge tutarının nasıl hesaplandığına dair detaylı açıklama ile bu hesaba dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

İdarece gönderilen 23.12.2011 tarih ve 54237 sayıyla Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazıda, “sözleşme tutarı %40’ lık kısmı kapsadığı için İş Deneyim Tutarı toplam inşaat maliyetine göre değil belediyemize ait olan % 40’ lık kısmı dikkate alınarak belirlenmiştir.” denildiği, anlaşılmıştır.

İdareden gelen tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Şikâyete konu iş bitirme belgesinde yer alan yapım işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin “a” bendine göre kapalı teklif usulü ile kat karşılığı anahtar teslimi olarak 02.07.2002 tarihinde ihalesine çıkıldığı, 10.06.2002 tarihli onay belgesinde, 2002/706 numaralı encümen kararında ve 18.06.2002 tarih ve 24789 sayıyla Resmi Gazetede yayımlanan ihale ilanında işin tahmini bedelinin 32.000.000. TL, kesin teminatının 960.000 TL olduğu, 04.07.2002 tarihli başkanlık makamına onaya sunulan yazıdan iş deneyim konusu işi kat karşılığı yapmayı ve anılan belediyeye 101.000 TL vermeyi taahhüt ettiği belirten Seha İnşaat Mühendislik Madencilik Turizm San. ve Tic. A.Ş.’ne ihale edildiği ve sözkonusu kararın 09.07.2002 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Sözkonusu işin bila tarih ve 09259 sayıyla Konya Beşinci Noterince onaylanan sözleşmesinin “B-TANIMLAR” başlıklı 2 nci maddesinde; _“…İHALE BEDELİ: Şartname ve sözleşme hükümleri gereğince yüklenici tarafından yapılacak Ticari Kompleksten Belediye’ ye verilecek % 40 lık kısmın değerini ifade etmektedir. _

TOPLAM İNŞAAT BEDELİ: yapılacak olan Ticari Kompleksin toplam bedelini ifade etmekte olup, sözleşme tarihi itibari ile bu miktar 32.000.000.000.000,-TL olarak kabul edilmiştir denilmektedir.

EK BEDEL: Yüklenicinin sözleşme gereği yapıp teslim edeceği yapılar haricinde ihale sırasında şartnamede belirtilen süreler içinde ödemeyi taahhüt ettiği nakdi bedeli ifade etmek üzere kullanılmıştır.” olarak tanımlanmıştır.

Diğer yandan, idarece ticaret kompleksinin avan projesi üzerinden idarenin alacağı kısımlar dikkate alınarak 2002 yılı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliği kullanılarak,

BELEDİYENİN ALACAĞI MAHALLER

Alanlar

(m 2)

2002 Yapı Yaklaşık Maliyeti (TL)

TUTAR

(TL)

Kuledeki 26 kat

17.264,00

519.750.000,00

8.972.964.000.000,00

Seyir Terası Döner Kule

1.180,00

519.750.000,00

613.305.000.000,00

29 Adet Mağaza

3.880,00

519.750.000,00

2.016.630.000.000,00

Açık Otopark

2.232,00

231.000.000,00

515.592.000.000,00

Kapalı Otopark

47.768,00

519.750.000,00

24.827.418.000.000,00

Karsız Yapı Keşif Bedeli

(36.945.909.000/1,25)

29.556.727.200.000,00

Müteahhit Karı ve Genel Giderler

2.443.272.800.000,00

Tahmini Toplam Keşif Bedeli

32.000.000.000.000,00

Hesaplandığı, anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan tespitlerden, gerek 18.06.2002 tarih ve 24789 sayıyla Resmi Gazetede yayımlanan ihale ilanında işin tahmini bedeli, işin sözleşmesinde yer alan toplam inşaat bedelinin ve şikâyete konu iş deneyim belge tutarının tahmini toplam keşif bedeliyle aynı olduğu görülmüştür.

Ayrıca, şikayete konu iş deneyim belgesindeki işin sözleşmesinde, ihale bedelinin ise ticari kompleksten idareye verilecek % 40 lık kısmın değeri olduğu belirtilmiş, ancak sözkonusu ihale bedeline sözleşme metninde yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idarece gönderilen tüm yazı ve eklerinden, şikayete konu iş deneyim belge tutarının hesabına ilişkin başka bir bilgi ve belgenin yer almadığı anlaşıldığından, idarece yukarıda yer alan tahmini keşif bedeli kullanılarak, sözkonusu iş deneyim belge tutarının belirlendiği sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10/I-b-2 maddesinde istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgelerinin istenebileceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 nci maddesinde “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklaması yapılmış,

16.7.1985 tarihli ve 85/9707 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.08.1985 tarih ve 18833 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mimarlık ve Mühendislik Hizmetleri Şartnamesinin;

“Amaç Ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin; “ Bir yapının meydana gelebilmesi için mimarlık, inşaat, makina ve elektrik mühendisliği dallarında yapılması gereken hizmetlerin niteliği ve karşılığında ödenecek ücretler bu Şartname hükümlerine göre belirlenir ve bulunur…”

“Deyimler ve Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin “…3.3 YAPI YAKLAŞIK MALİYETİ (YYM) Mimarlık ve Mühendislik hizmetleri ücretinin hesabına temel olan ön kabuldür; ön projeden, yoksa ihtiyaç programından çıkarılan miktarların birim maliyetle çarpılması sonucu bulunan değerdir…”

“Yapı Yaklaşık Maliyetinin Tespiti” başlıklı 4 üncü maddesinin; “…4.4 Yapının kesin maliyeti: Mimarlık ve Mühendislik ücretinin hesaplanmasında hiç bir şekilde dikkate alınmaz…” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan Şartname maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, sözkonusu şartnamenin bir yapının meydana gelebilmesi için gerekli mühendislik hizmetlerinin niteliği karşılığında ödenecek ücretlerin belirlenmesinde kullanılması amacıyla çıkarıldığı ve bu şartnameye göre hesaplanan yapı yaklaşık maliyetinin sözkonusu hizmetlerin hesabına temel olan ön bir kabul olduğu, yapının kesin maliyetinin bu tebliğin belirlenmesinde kullanılacak mühendislik mimarlık ücretlerinin hesaplanmasında hiçbir şekilde kullanılamayacağı açıklanmıştır.

Bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda, yapının kesin maliyetinin bulunamayacağından veyapılan fiyat kırımı yok sayıldığından, sözleşme bedeli para borcu üzerinden bağıtlanmış işlere ait iş deneyim belgesi sahipleri karşısında haksız bir avantaj elde edilmesine yol açacaktır.

Bu itibarla, anılan Şartnamenin 3.2 nci maddesi gereğince çıkartılan mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak 2002 yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetlerine ilişkin tebliğde yer alan bedel üzerinden hesaplanan iş deneyim tutarı, isteklinin gerçek iş deneyimini göstermeyeceğinden, bu bedel sözleşmede yer alsa dahi yukarıda ki Kanun hükmünde yer alan sözleşme bedeli olarak kabul edilmesinin uygun olmayacağı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, şikâyete konu iş deneyim belgesine dayanak işin sözleşmesinde, ihale bedelinin ise ticari kompleksten idareye verilecek % 40 lık kısmın değeri olarak belirlendiği, ancak anılan ihale bedeline sözleşme metninde yer verilmediği hususları dikkate alındığında, sözkonusu sözleşmenin bir bedel içermediği başka bir deyişle sözkonusu iş için yükleniciye ödenecek bir tutarın yer almadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 10/I-b-2 maddesinde istenilen şartları taşıyan bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği görülmüştür.

Tüm bunlara ilaveten Kurumumuza yapılan benzer bir konuya ilişkin şikayet üzerine alınan karar, Ankara 15 inci İdare Mahkemesinde dava konusu edilmiş, sözkonusu idare mahkemesi tarafından 16.12.2010 tarih ve E:2010/990, K:2010 1541 sayılı kararında; “ Uyuşmazlık konusu olayda; söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Emin Müt. lnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ortağı davacı firma tarafından kontrol mühendisi sıfatıyla İlhan Karadede adına düzenlenmiş 3.300.000,00 TL (1998 BF) tutarında iş denetleme belgesi sunulduğu ve söz konusu belgeye esas işin "Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası içerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı" olduğu, iş sahibi kurumun, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, işe ait yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve SSK iş yeri bildirgesinin bulunduğu, sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranlarının yer aldığı, ancak sözleşmenin "Kesin Teminat" başlıklı 40'ıncı maddesinde, sözleşme bedelinin 3.300.000,00-TL olarak belirlenerek, kesin teminatın bu bedele göre tespit edildiği, güncellenmiş tutarının 47.375.204,41 TL olduğu ve gereken iş deneyim belgesi tutarını karşıladığı görülmektedir.

Her ne kadar davalı idare tarafından, söz konusu yapım işine dair Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davacı firma arasında yapılan sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmemesi nedeniyle geçersiz olduğu, dolayısıyla davacı firmanın yer aldığı ortak girişim grubunun da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmişse de; söz konusu yapım işine dair Diyarbakır Belediye Başkanlığı ile davacı firma arasında yapılan sözleşmede sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranları yer almasına rağmen sözleşmenin "Kesin Teminat başlıklı 40.maddesinde sözleşme bedelinin toplamda 3.300.000,00 TL olarak belirlenerek kesin teminatın bu bedele göre belirlendiği, güncellenmiş tutarının ise 47.375.204,41 TL olduğu, dolayısıyla iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşmenin bedel içermesi nedeniyle iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinde mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu durumda davalı idare tarafından, ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de; anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Tuğrul Inş. San. Tic. Ltd. Şti. -Emin Müt. Inş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ortağı davacı firmanın sunduğu iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşmenin bedel içermesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğinden, ihalede geçerli teklif kalmadığından söz edilemeyeceğinden, anılan gerekçe ile ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ancak, Ankara 15. İdare Mahkemesinin “dava konusu işlemin iptaline” kararı üzerine Kurumumuzca 20.11.2008 tarihli 5812 sayılı Kanunla, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi yeniden düzenlenmiş ve “ kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işler” olarak tanımlanmış olduğu belirtilerek temyiz yoluna başvurulmuş olup, Danıştay 13. Dairesinin 22.04.2011 tarih ve E:2011/734 sayılı kararı ile “uyuşmazlığı niteliği ile temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ nin şikayete konu iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuat aykırı olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayetçi firmanın idareye yaptığı başvuruda sözkonusu iddiasına ilişkin olarak “1) İdari şartnamenin 7.4 maddesinde belirlenen “Ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler ve bu belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerden” den7.4.2 maddesindeki a) cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olmasının, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olmasının, Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olmasına ait bilgi ve belgelere ait dokümanların yeniden incelenerek, YMM ve SMMM rapor ile kaşe ve imzalanarak sunulması gerektiğinden yeniden incelenmesi.” ifadesine yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde ; “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “ Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü, tebliği açıklaması ile kuruma ve idareye yaptığı şikâyet başvuruları bir arada değerlendirildiğinde; şikâyetçi firma tarafından Kurumumuza yapılan başvuruda idareye yaptığı başvurusunda iddiasını genişleterek ve idareye başvurusunda yer almayan hususlar ekleyerek şikâyette bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla şikâyetçinin bu iddiası, idareye yaptığı şikâyet başvurusunda bulunan ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelenmiştir.

İdari şartnamenin 7.4.2. nci maddesinin “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler.

Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması, gerekir ve bu üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli görülen bölümlerini ya da bunlara eşdeğer belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise üç önceki yılın belgeleri ile dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yılsonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce düzenlenen belgeyi sunar…” hükmü bulunmaktadır.

Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin ekinde C&Ç YMM Ltd. Şti tarafından düzenlenmiş özel amaçlı rapor sunulduğu, anılan raporun ekinde 2010 yılıayrıntılı bilançosunun yer aldığı, sözkonusu rapor ve eklerinin yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı, sözkonusu rapor ve eklerinden ihale üzerinde bırakılan firmanın idari şartnamenin 7.4.2. nci maddesinde istenilen bilanço oranlarını sağladığı anlaşılmıştır. Bu itibarla şikâyetçinin iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) II Grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak

Anılan Tebliğin (B) III Grubu işler; “ III. GRUP İŞLER

1. II.Grup işler …

…6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)…

…26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar…

…29. Büyük mağazalar, alışveriş merkezleri…” olarak belirlenmiştir.

Yine anılan firma tarafından TOBB Ekonomi Üniversitesi tarafından bila tarih ve B.30.2.ETÜ 0 73 00 00 769/76 sayıyla düzenlenmiş, Yeni Mahalle Belediye Başkanlığınca onaylanmış öğrenci konukevi ve çevre düzenlemesine ilişkin iş deneyim belgesi sunduğu, sözkonusu iş deneyim belgesinin İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) III Grubu kapsamında belirlenen işler içinde yer aldığı, benzer iş olarak belirlenen (B) II Grubu işler arasında olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde pilot ortak olan Ender Mühendislik İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin idarece kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, sözkonusu iş ortaklığının diğer ortağı olan Akay İnş. Ltd. Şti. tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca bila tarih ve 2468 sayıyla düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunduğu, sözkonusu belgede işin adının “Kütahya Merkez İnköy Mevkii 3. Etap 924 Adet Konut ve 32 Derslikli İlköğretim Okulu, Ticaret Merkezi, Cami ile Adaiçi Genel Altyapısı ve Çevre Düzenlemesi işi” olduğu Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) III Grubu kapsamında belirlenen işler içinde yer aldığı anlaşılmıştır.

04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1273 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla; “…4)Türkerler İnş. Tur. Mad. Enerji Ürt. Tic. ve San. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş, işin adının “EGO Genel Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı İşi”; uygulanan yapı tekniğinin “92.854 m2 inşaat alanlı 27 katlı çelik tip malzemeden, malzeme masa kalıp sistemi betonarme B II grubu bina inşaatı bünyesinde E/I grubu sıhhi tesisat, E/II grubu ısıtma tesisatı, E III grubu havalandırma ve iklimleme tesisatı, E/IV grubu asansör tesisatı, F/IV grubu bina ve alan otomasyon sistemleri, F/V grubu scada sistemi, D/II grubu yer altı kablolama, D/III grubu şebeke ve tesisat işleri, D/IV grubu elektromekanik işler bulunmaktadır.” olarak belirtildiği, “10.09.2002” sözleşme tarihli, “33.910.972,57 TL” belge tutarlı, “03.08.2009” tarih ve “138/H1377” sayılı iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür.

İlgilinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu “Hizmet Binası İnşaatı” işi, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin “(B) Üst Yapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı bölümünün “II. Grup” başlığı altında yer alan 14 bina türü içerisinde sayılmamış olduğundan, Türkerler İnş. Tur. Mad. Enerji Ürt. Tic. ve San. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle ilgilinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir…” karar verildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak; Türkerler İnş. Tur. Mad. Enerji Ürt. Tic. ve San. A.Ş . tarafından teklifinin ekinde verilen iş deneyim belgesinin 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1273 sayılı Kararda yer verilen iş deneyim belgesiyle aynı belge olduğu anlaşıldığından, anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Fema İnşaat Ticaret A.Ş. tarafından İnönü Üniversitesi Araştırma Uygulama ve Araştırma Hastanesi işi için Mustafa Doğan Tarakçı adına Kontrol Amiri sıfatıyla 22.07.2005 tarih ve B.30.2.İNÜ.0.7080.00/700/443 sayıyla düzenlenen İnönü Üniversitesi Rektörlüğünce onaylanan, geçici kabul tarihi belirtilmeyen 298.092,69 TL belge tutarlı iş yönetme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde ; “…(15) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Fema İnşaat Ticaret A.Ş. tarafından teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih olan 05.03.2009 tarihinde önce düzenlendiği ve anılan belgede geçici kabul tarihi belirtilmediği dikkate alındığında, sözkonusu firmanın yukarıda yer alan Yönetmelik hükmündeki şartları taşıyan ve iş deneyim belgesini veren idarece düzenlenmiş yazıyı teklifinin ekinde sunması zorunlu olduğu halde sunmadığı, bu itibarla Fema İnşaat Ticaret A.Ş.’ nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişiminde pilot ortak olan M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti tarafından teklifinin ekinde Bayındırlık İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce düzenlenen 09.06.2009 tarih ve 2433 sayılı iş deneyim belgesini sunduğu, sözkonusu iş deneyim belgesinde; işin adının “Ankara Anayasa Mahkemesi Başkanlığı Binası” yapılması olduğu, işin sözleşme tarihinin 14.06.2006 olduğu belge tutarının 26.510.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5 inci maddesinde; istekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlamasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Sözkonusu iş ortaklığının teklifinin 107.488.000,00 TL olduğu, yukarıda yer alan şartname maddesi uyarınca iş ortaklığının en az 53.744.000,00 TL değerinde iş deneyim belgesi sunması, pilot ortağın sunduğu iş deneyim belgesi tutarının da 53.744.000,00 TL’ nin %80’ ni olan 42.955.200,00 TL’ yi karşılaması gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesinde** “** (1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:..

…b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işin ilan tarihi 15.06.2011, anılan iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin 14.06.2006 olduğu ve kamu satın alma platformundan sözkonusu işin anahtar teslimi götürü bedelihale edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki hüküm uyarınca pilot ortak olan M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti’ nin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesi tutarı güncellendiğinde;

(Mayıs.2011 ÜFE Genel Endeksi / Mayıs.2006 ÜFE Genel Endeksi) x İş deneyim belge tutarı= (191,43/131,30) x 26.510.000,00 TL. = 38.650.489,72 TL olduğu ve pilot ortağın sunduğu iş deneyim belgesi tutarının bu tutarın %80’ ni olan 42.955.200,00 TL’ yi karşılamadığı anlaşıldığından, sözkonusu M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca, M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişimin diğer ortağı olan METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş IKEA MOS adına IKEA MEGA Alışveriş Eğlence ve Ticaret Merkezi İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.10.2009, sözleşme bedeli 256.669.239 Amerikan Doları olan yurt dışı iş deneyim belgesini sunduğu görülmüştür.

Sözkonusu iş deneyim belgesine ilişkin olarak 20.12.2011 tarih ve 4154 sayıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğince düzenlenip düzenlenmediği, anılan Ticaret Müşavirliğince düzenlenmiş ise, hangi mevzuata dayanılarak düzenlendiği hususunda Ekonomi Bakanlığından görüş sorulmuştur.

Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünce 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazıyla cevap verilmiş; sözkonusu yazıda; “… Bilindiği üzere, yurtdışında proje üstlenen müteahhitlik ve müşavirlik firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin mevzuat, 04/04/2008 tarih ve 26837 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir.

Anılan Tebliğ’in 3. Maddesi’nin (d) bendinde Ticaret Müşavirliklerimizin düzenlediği “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” tanımlanmakta, sözkonusu Tebliğ’in 2 No.lu ekinde de anılan belgenin bir örneğine yer verilmektedir.

Malumları olduğu üzere, yurtdışında özel sektör kuruluşlarından proje üstlenen firmalarımız sözkonusu projeyi tamamladıklarında, işverenin bir kamu kurumu olmaması nedeniyle, iş bitirme belgesi alamamaktadırlar. Bu çerçevede, mezkûr Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”, firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin işlemlerin tekemmül ettirilmesi, ayrıca işverenin bir özel sektör kuruluşu olması durumunda “iş bitirme belgesi” alamayan firmaların deneyimlerini belgeleyebilmeleri amacına matuftur.

Diğer taraftan, Moskova Ticaret Müşavirliğimiz konuya ilişkin olarak Bakanlığımıza ilettiği bilgide, Metag firmasının başvurusu üzerine 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen formata uygun bir belge düzenlendiğini, ancak firmanın daha sonra tekrar başvurarak sözkonusu belgenin Kamu İhale Kurumu’nun standart formuna uygun bir biçimde düzenlenmesini talep ettiğini, bu çerçevede, sözkonusu belgenin işin unsurları aynı olduğu cihetle düzenlenmesinde bir beis görülmediğini, Konsolosluğumuzun da bu belgeyi kendilerinin değil Ticaret Müşavirliğimizin düzenlemesi gerektiğini ifade ederek, firmayı Müşavirliğimize yönlendirdiğini bildirmektedir.

Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “Iş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir

Öte yandan, Kurumunuz tarafından uygulanmakta olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin incelenmesinden, yurtdışında faaliyet gösteren firmalarımızın üstlendikleri kamu kurumlan haricindeki özel sektör projelerinin değerlendirmeye dâhil edilmediği izlenimi edinilmektedir…

Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “İş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir…” ifadesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesin 16 ncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri ve Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünün 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazısı bir arada değerlendirildiğinde;

METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu yurt dışı iş deneyim belgesinin Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “ Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat Ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği, ancak yukarıdaki yazıda yer alan idarelerin iş deneyim belgesi düzenleyebileceğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Ayrıca, anılan Genel Müdürlük tarafından gönderilen yazıda, 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği görüşüne yer verilmiştir.

Sonuç olarak; METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş belgenin kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) II Grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak

Anılan Tebliğin (B) III Grubu işler;“III. GRUP İŞLER

…26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar …” olarak belirlenmiştir.

Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kahraman İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde pilot ortak olan Can İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca bila tarih ve 4683 sayıyla düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunduğu, sözkonusu belgede işin adının “Erzurum Palandöken Yıldızkent 1. Bölge 816 Adet Konut ile Genel Adaiçi Altyapısı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi” olduğu Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) III Grubu kapsamında belirlenen işler içinde yer aldığı, ancak benzer iş olarak belirlenen (B) II Grubu işler arasında olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kahraman İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde pilot ortak olan Can İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin idarece kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş., Türkerler İnş. Tur. Maden. Enrj. Ür. Tic. ve San. A.Ş., Fema Inş. Tic. A.Ş.,M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişimi ile Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kahraman İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir

Diğer yandan, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak daha önce Kurul tarafından 19.12.2011 tarih ve 2001/UY.II-4214 sayılı Kurul kararıyla; “ idarece teklifi aşırı düşük bulunan Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ve Gintaş İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.’ nin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin iptal edilmesi; mevcut açıklamalar dikkate alınmaksızın; teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.2, 45.1.2.1, 45.1.2.2, 45.1.2.3 üncü maddelerine uygun şekilde aşırı düşük teklif aşırı düşük açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.

Durum böyle iken, idarece Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş., Türkerler İnş. Tur. Maden. Enrj. Ür. Tic. ve San. A.Ş., Fema Inş. Tic. A.Ş.,M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişimi ile Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kahraman İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, oluşan bu yeni duruma göre sınır değer tespit edilip, teklifi bu sınır değerin altında kalan isteklilerden, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2, 45.1.2.1, 45.1.2.2, 45.1.2.3 üncü maddelerine uygun şekilde aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

İdari şartnamenin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:” başlıklı 7.6. ncı maddesinin de “İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere ait Tebliğde yer alan B/ II grubu işler kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık Diplomaları” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) II Grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak tespit edilmiştir.

Anılan Tebliğin (B) III Grubu işler; “III. GRUP İŞLER

1. II.Grup işler …

…26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar…” olarak belirlenmiştir.

Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.- Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde pilot ortak olan Ender Mühendislik İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından Melikgazi Belediyesi Başkanlığı tarafından 15.10.2011 tarih ve 2233 sayıyla düzenlenmiş özel sektöre yapılan alışveriş merkezi işine ait iş deneyim belgesi sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin kullanılan yapı tekniği bölümünde “Betonarme (Endüstriyel kalıp sistemi kullanarak) ve Çelik konstrüksiyon taşıyıcı sistemli, Çelik konstrüksiyon çatılı “Akıllı Bina” teknikleri ile inşa edilen tam klimatize edilmiş 48.336 m2 inşaat alanına sahip, kapsamında kapalı otoparklar, depolama alanları, mağazalar, fast foodlar ve restoranlar içeren “Optimal Alışveriş Merkezi”nin inşaat imalatları, elektrik tesisatı, mekanik tesisatı, otomasyon sistemleri, yürüyen merdivenler, panoramik ve yük asansörleri, açık otopark ve çevre düzenlemesi ile birlikte “anahtar teslimi” tüm imalatların yapılması” ifadesinin yer aldığı görülmektedir. İş deneyim belgesinin ait olduğu benzer iş grubunun belirlenmesinde iş deneyim belgesine konu mahallerin ayrı ayrı değil, söz konusu yapının bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, işin içeriğinde kafe, restoran, market, kapalı otopark ve mağazaların bulunmasının yeterli olduğu, sinema salonu ve kongre salonu gibi mahallerin iş deneyimine konu yapı içinde yer almamasının, ikmal edilen yapının son teknolojik gelişmeleri içeren “akıllı bina” statüsünde bina olduğu hususları göz önüne alındığında, söz konusu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olamayacağı, anılan istekli tarafından sunulan belgenin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde (B) II Grubu işler arasında olduğu açıktır.

Aynı şekilde, M.B.D. İnş.San.Tur.Müh. ve Tic. Ltd. Şti. -METAG İnş. Tic. A.Ş Ortak Girişiminde özel ortak olan METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş IKEA MOS adına IKEA MEGA Alışveriş Eğlence ve Ticaret Merkezi İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.10.2009, sözleşme bedeli 256.669.239 Amerikan Doları olan yurt dışı iş deneyim belgesinin de Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “ Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği görülmekte olup, belgeyi düzenleyen idarelerin iş deneyim belgesi düzenleyebileceğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, kamu ihale mevzuatının boşluğundan kaynaklanmakta olup, belgenin geçersiz kabul edilmesi için bir gerekçe değildir. Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “ Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği anlaşılan belgenin geçerli belge ve (B) II Grubu işler arasında olduğu kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunun diğer hususlardaki tespitlerine katılmakla birlikte, Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş. ile METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgelerine ilişkin karara katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen ikinci iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca verilen karar ile;

“……

Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ nin teklifinin ekinde C &Ç YMM Ltd. Şti tarafından düzenlenmiş özel amaçlı rapor sunulduğu, anılan raporun ekinde 2010 yılıayrıntılı bilançosunun yer aldığı, sözkonusu rapor ve eklerinin yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı, sözkonusu rapor ve eklerinden ihale üzerinde bırakılan firmanın idari şartnamenin 7.4.2. maddesinde istenilen bilanço oranlarını sağladığı anlaşılmıştır.“ gerekçesi ile iddia yerinde bulunmamıştır.

Şikayetçi firmanın idareye yaptığı başvuruda söz konusu iddiasına ilişkin olarak “1) İdari şartnamenin 7.4 maddesinde belirlenen “Ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler ve bu belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerden” den 7.4.2 maddesindeki a) cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olmasının, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olmasının, Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olmasına ait bilgi ve belgelere ait dokümanların yeniden incelenerek, YMM ve SMMM rapor ile kaşe ve imzalanarak sunulması gerektiğinden yeniden incelenmesi.” ifadesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü, Tebliğ açıklaması ile kuruma ve idareye yapılan şikâyet başvurularındaki iddialar bir arada değerlendirildiğinde; şikâyetçi firma tarafından Kurumumuza yapılan başvuruda başvuru sahibinin idareye yaptığı başvurusuna konu edilen iddiaların genişletildiği, kuruma verilen itirazen şikayet başvuru dilekçesinde idare yapılan başvuruda yer almayan hususların eklendiğinin anlaşılması nedeniyle, şikâyetçinin bu iddiasının, idareye yaptığı şikâyet başvurusunda bulunan ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelenmiş olduğu hususları Kurul kararında vurgulanmıştır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin İdari şartnamenin 7.4.2. nci maddesi,“İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler.

Bu durumda;

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde;

“(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yılsonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

Seha İnş. Müh. Maden. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ nin teklifinin ekinde C &Ç YMM Ltd. Şti tarafından düzenlenmiş özel amaçlı rapor sunulduğu, anılan raporun ekinde 2010 yılıayrıntılı bilançosunun yer aldığı, söz konusu rapor ve eklerinin yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı, söz konusu rapor ve eklerinden ihale üzerinde bırakılan firmanın idari şartnamenin 7.4.2. maddesinde istenilen bilanço oranlarını sağladığı yönünde idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak yapılan incelemeye göre karar verilerek iddia yerinde bulunmamıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesi uyarınca;

Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oran rasyosunun belirlenebilmesi için muhasebe kayıtlarında belirtilen (Dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) oranının en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir) gerekmektedir. Bu rasyo oranının sağlıklı hesaplanabilmesi için bölümün payını oluşturan Dönen varlıkların (hazır değerler, menkul kıymetler, ticari alacaklar, diğer alacaklar, stoklar, yıllara yaygın inş. ve onarım maliyetleri, gelecek ayl. ait gid. ve gelir tahakkukları, diğer dönen varlıklar) ayrıntılı olarak incelenerek sağlıklı belgeler üzerinden karar verilmesi gerektiği,

Diğer yandan orantının paydasını oluşturan kısa vadeli borçları oluşturan tasdikli ve mali mevzuatın kabul ettiği bilgi ve belgeler üzerinden inceleme yapılması gerektiği, diğer bir anlatımla “** [(Dönen varlıklar)-(Yıllara yaygın inşat maliyetleri)]/[(Kısa vadeli borçlar)-(Hakediş gelirleri)]=”** orantısı ile ciroya ilişkin rasyonun hesaplanabileceği, bu hesabı oluşturan pay ve payda bileşenlerinin mali mevzuatın öngördüğü şekilde hazırlanmış bilgi ve belgelere dayandırılması gerektiği hususunun açık olduğu, bu anlayışla diğer rasyoların da, yukarıda anlatım şekli ile belirlenmesi gerektiğinin,

Açık olduğu hususları ile,

Türk Ticaret Kanununun301 inci maddesi uyarınca, A. Ş.’tinticaret siciline tescili ile hükmi şahsiyet kazanacağı,

Aynı Kanunun 390 ıncı maddesi uyarınca, şirketin ana sözleşmesinin değiştirilmesine yönelik şirketin genel kurulunca verilen kararın; şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ve eğer ilana tabi olan hususlar varsa onların da şirket yönetim kurulunca ilan ettirilmediği sürece değişime ilişkin kararın hüküm ifade etmeyeceği,

Hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan firmanın mali mevzuata uygun olarak sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret sicil gazetesi tarafından yayınlandığı tarihin esas alınarak düzenlenmiş 31.12. tarihli yıl sonu bilançosunu oluşturan belgelerinden; sermaye artırımı sonucu ödenmiş sermaye miktarındaki değişimlerin sermaye hesapları ve kasa-banka hesapları ile ilişkilendirildiği ve bilançoya yansıyan hesaplarla uyumlu olmadığı bilançonun aktifinde yer alan kasa-banka, ticari alacaklar, yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri hesaplarının bilançonun pasifinde yer alan kısa vadeli yabancı kaynaklar hesaplarının ilgili hesaplarla uyumlu olmadığı hususlarının ayrıntılı olarak araştırılarak karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, başvuruya konu ihaleye ilişkin verilen Kurul Kararı gerekçeleri içinde; “…şikayete konu ihaleye ilişkin olarak daha önce Kurul tarafından 19.12.2011 tarih ve 2001/UY.II-4214 sayılı Kurul kararıyla; “idarece teklifi aşırı düşük bulunan Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ve Gintaş İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.’ nin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin iptal edilmesi; mevcut açıklamalar dikkate alınmaksızın; teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.2, 45.1.2.1, 45.1.2.2, 45.1.2.3 üncü maddelerine uygun şekilde aşırı düşük teklif aşırı düşük açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.

Durum böyle iken, idarece yukarıda belirtilen isteklilerin tekliflerini değerlendirme dışı bırakılarak, oluşan yeni duruma göre sınır değer tespit edilip, teklifi bu sınır değerin altında kalan isteklilerden, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2, 45.1.2.1, 45.1.2.2, 45.1.2.3 üncü maddelerine uygun şekilde aşırı düşük teklif açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği görülmüştür.” değerlendirmesi ile, aşırı düşük teklif açıklaması aşamasında aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan iki isteklinin yapmış oldukları açıklamalarına ilişkin idarece uygun görülmemesi işlemleri ile idarece tekliflerin değerlendirilmesine yönelik yapılan bütün işlemlerin iptal edilerek, aşırı düşük teklif aşamasında sorgulamaya tabi tutulacak iş kalem/grupları ile aynı şekilde açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerinin tespit edilmesi, mevcut yapılmış açıklamalar ile idarece yapılan değerlendirmeler dikkate alınmaksızın yapılan tespitler doğrultusunda yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği ve sorgulamaların, Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen açıklamalara uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Kamu İhale Tebliği uyarınca, idarece hesaplanan, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan, yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmını oluşturan iş kalemlerine ait analizlerin hazırlandığı, ancak bu iş kalemlerinin her birine ilişkin olarak sıralı analiz girdileri listesinin hazırlanmadığı, idarece hesaplanan sınır değerin altında kalan iki isteklinin teklifinin geçerli olduğu, bu isteklilerden yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmını oluşturan iş kalemlerinin teklif bileşenleri üzerinden açıklama istenildiği, anılan Tebliğ açıklamalarına aykırı olarak, idarece oluşturulan “ Sıralı İş Kalemleri/grupları” listesindeki her bir iş kalemine yönelik olarak “ açıklama istenilecek-istenilmeyecek analiz girdileri ” listesinin oluşturulmadığı, idarenin aşırı düşük teklif sorgulama işlemini kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde gerçekleştirmeden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin bu açıklamalarının uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı hususu göz önüne alındığında;

Anılan Tebliğ uyarınca, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken yaklaşık maliyetinin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemlerinin her birinin ayrı ayrı aşırı düşük sorgulamaya konu edilebileceği, ayrıca, bu iş kalemlerinin her birine ilişkin olarak , tutarı kar ve genel gider hariç iş kalemi analiz toplamının % 3’üneeşit ve altında olan analiz girdileri için isteklilerden açıklama yapılması istenilemeyecek olduğundan,

İdarece, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında oluşturulan “ sıralı iş kalemleri/grupları ” listesi ile bu listedeki iş kalemlerinin her birine ilişkin olarak “ sıralı analiz girdileri” tablosunun aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sorgulama verecek istekliye verilmesi, oluşturulan bu tablolardan yararlanılarak, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerinin tespit edilmesi ve bu analiz girdileri için açıklama yapılmasının istenilmemesi gerekmektedir.

İdarece “ Sıralı İş Kalemleri/grupları” listesindeki her bir iş kalemine yönelik olarak iki istekliden aşırı düşük sorgulamaya ilişkin açıklamalarının yapılmasının istenildiği, bu isteklilerin tekliflerinin % 80 ini oluşturan “ Sıralı İş Kalemleri/grupları” üzerinden açıklamalarını sunduğu, bu açıklamalar içinde idarece oluşturulmayan “ açıklama istenilecek-istenilmeyecek analiz girdileri ”nin de bulunduğu, iki istekliye ilişkin yapılan bu açıklamaların idarece incelenmesi sonucunda uygun bulunmadığı ve buna ilişkin gerekçeli kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirildiği, anılan kesinleşen ihale kararında aşırı düşük açıklamaların uygun bulunmadığına ilişkin gerekçelerin ve tekliflerindeki bu hususlara ilişkin eksikliklerin isteklilere bildirildiği bu süreçten sonra, isteklilerin ihale tarihinde verdikleri tekliflerinin tüm unsurları için irade beyanında bulunmuş olması nedeni ile tekliflerinin bütün evrakı ile unsurlarının aksi bir karar olmadıkça değiştirilemeyeceği düşüncesi ile, aşırı düşük açıklamaları idarece uygun görülmeyen iki isteklinin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında tekliflerinin tümü üzerinden yapmış olduğu açıklamaların tevsiki amacıyla sunduğu belge ve bilgilerin mevcudiyeti karşısında, Kurul Kararı uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması sunan bu istekliden bu belgelerin tekrar istenmesinin mevzuata ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesindeki temel ilkelerine aykırı olduğu aşikardır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Tekliflerin değerlendirilmesi ” başlıklı37 inci maddesinin ilk fıkrasında;

“ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. “ hükmü yer almaktadır.

Bu hükmün açıklanmasına yönelik olarak Kamu İhale Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 maddesinde;

“16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2.İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.

16.6.3.Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.

16.6.4.İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır. “ açıklamaları ile,

Aynı Tebliğin “ İhale süreci devam ederken çeşitli nedenlerle teklif geçerlik süresinin bitmesi ve 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesi uyarınca teklif geçerlik sürelerinin uzatılması yönündeki idare talebini kabul etmeyen isteklilerin bulunması durumu ”na ilişkin 45.1.17. maddesinde; ”..yeniden bir sınır değer tespit edilmeyecek ve idarece aşırı düşük teklif sorgulaması, tespit edilen ilk sınır değer dikkate alınarak gerçekleştirilecektir. Ancak; gerek idarece gerek Kurum veya mahkemeler tarafından alınan kararlar çerçevesinde, ihale tarihi itibari ile geçerli olan teklif sayısında değişiklik olması halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklamaları uyarınca,ihale komisyonu tarafından tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere tekliflerde net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerinin açıklanmasının istenebileceği, bu açıklamanın, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemeyeceği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksiklikleri bulunan tekliflere yönelik mevcut evraktaki bilgi eksikliğinin tamamlatılabileceği yönünde isteklilere makul süre verilebileceği, buaçıklamanın yazılı olarak istenilmesi durumunda da, tamamlatılmaya yönelik cevap vermeyen istekliler nezdinde de, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu fiilin 4734 sayılı Kanunun ağır müeyyidelerinden sayıldığı, diğer yandan da, geçerli olan teklif sayısında değişiklik olduğuna yönelik düzelti işlem uygulanırken aşırı düşük sorgulama sürecinde teklif geçerlik süresinin dolması halinde, aşırı düşük teklif sınır değerinin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi gerektiği, idarece ilk komisyon kararında aşırı düşük teklif sorgulamasında geçersiz teklif kabul edilen isteklilerin varlığı durumunda bu tekliflerinbedellerinin yeniden tespit edilecek sınır değer hesabında göz önüne alınacağı ancak bu tekliflere yeniden aşırı düşük açıklama verme imkânı tanınmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar göz önüne alındığında; sırf “ sıralı iş kalemleri/grupları ” listesindeki her bir iş kalemine ilişkin olarak “ sıralı analiz girdileri” tablosunun oluşturulmadığı gerekçesi ile, iki istekli tarafından, açıklama istenilmeyecek “ sıralı analiz girdileri” ni deiçeren“ sıralı iş kalemleri/grupları ” listesindeki iş kalemlerinin tümü üzerinden yapılan ve idarece uygun görülmeyen açıklamaların, aşırı düşük sorgulama veren isteklilerce, aşırı düşük açıklamaların uygun bulunmadığına ilişkin gerekçeler ile tekliflerindeki bu hususlara ilişkin tüm eksiklilerin bilindiği bu süreçte, isteklilerin ihale tarihinde verdikleri tekliflerinin tüm unsurları için irade beyanında bulunmuş olması nedeni ile tekliflerinin bütün evrakı ile unsurlarının aksi bir karar olmadıkça değiştirilemeyeceği düşüncesi ile, aşırı düşük açıklamaları idarece uygun görülmeyen iki isteklinin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında tekliflerinin tümü üzerinden yapmış olduğu açıklamaların tevsiki amacıyla sunduğu belge ve bilgilerin mevcudiyeti karşısında, Kurul Kararı uyarınca, aşırı düşük teklif açıklaması sunan bu isteklilerden bu belgelerin tekrar istenmesinin, aşırı düşük sorgulama aşamasında tekliflerinin niteliğini değiştirecek bileşen unsurlarının ve bunlara ilişkin evrakların tamamlatılması anlamına geleceği, bu işlemlerin Kanun ve ilgili mevzuattaki müeyyidelerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesindeki ağır suçlara tekabül ettiği göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik eksiklerini önceden bilen isteklilere bu bilgi ve evraklarının tamamlatılması anlamına gelecek Kurul Kararı gerekçesinin, hukuka, mevzuata ve ihale mantığına aykırılık içerdiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ihale üzerinde bırakılan firmanın mali mevzuata uygun olarak sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret sicil gazetesi tarafından yayınlandığı tarihin esas alınarak düzenlenmiş 31.12. tarihli yıl sonu bilançosunu oluşturan belgelerinden; sermaye artırımı sonucu ödenmiş sermaye miktarındaki değişimlerin sermaye hesapları ve kasa-banka hesapları ile ilişkilendirildiği ve bilançoya yansıyan hesaplarla uyumlu olmadığı bilançonun aktifinde yer alan kasa-banka, ticari alacaklar, yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri hesaplarının bilançonun pasifinde yer alan kısa vadeli yabancı kaynaklar hesaplarının ilgili hesaplarla uyumlu olmadığı hususlarının ayrıntılı olarak araştırılarak varılan sonuca göre karar verilmesi gerektiği, diğer yandan; aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap veren ve açıklamaları uygun bulunmayan isteklilerin aşırı düşük sorgulaması kapsamında tekliflerinin içeren“ sıralı iş kalemleri/grupları ” listesindeki iş kalemlerinin tüm bileşenleri üzerinden vermiş olduğu açıklamalar ve bunların tevsiki amacıyla sunulan bilgi ve belgelerin tekrar istenilmesine gerek olmadığı, sorgulama yapılması gereken sıralı iş kalemleri üzerinde daha önce sorgulama yapılan analiz ve analiz girdileri için sorgulamanın tekrar yapılmayarak idarece bu kalemler için yapılan değerlendirmelerin aynen muhafaza edilerek kabul edilmesi gerektiği, idarece belirlenen sıralı iş kalemleri analizleri içerisinde sorgulama yapılması gerekmediği halde sorgulanarak kabul edilmeyen analiz girdileri de varsa, bu analiz girdilerinin geçerli olduğu yönündeki kabul ile ihale işlemlerine devam edilerek ihalenin sonuçlandırılmasının gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyoruz.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2012/UY.II-372 (16 Ocak 2012)

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin