KİK Kararı: 2012/UY.II-3123

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/045
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 01.08.2012
Karar No : 2012/UY.II-3123
BAŞVURU SAHİBİ:
Savronik Sistem Taah. San. ve Tic. A.Ş., ÜSKÜP CAD. KULOĞLU SOK. NO:6/11 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı, Talatpaşa Bulvarı Gar 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/70419 İhale Kayıt Numaralı "Halkalı-Çerkezköy Hat Kesimine Elektrifikasyon Tesisleri Kurulması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığıtarafından 13.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Halkalı-Çerkezköy Hat Kesimine Elektrifikasyon Tesisleri Kurulması İşi” ihalesine ilişkin olarak Savronik Sistem Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 25.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.07.2012tarih ve 24738sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2659sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:

1. İdari Şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesinde katener aracının isteklinin kendi malı olması gerektiği yönünde bir düzenlemenin bulunduğu, ancak başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından son iki yıl içerisinde yapılan on ihaleden dokuzunda söz konusu araçların isteklinin kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ve bahsi geçen düzenlemenin rekabeti kısıtladığı,

2. İdari Şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesindeki düzenlemede, katener aracının ileri-geri saatte en az 60 km hızla gidebilmesinin istenildiği, ancak bu özelliğin çok az araç modelinde bulunduğu ve bu düzenlemenin açıkça rekabeti engellediği,

3. İdari Şartnamenin 35.4.1 numaralı maddesinde, yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı uygulanacağı yönünde bir düzenlemenin bulunduğu, ancak çok az sayıda yerli isteklinin ihale konusu işle ilgili olarak faaliyet gösterdiği ve sadece bu firmaların İdari Şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesinde yer alan ekipmanlara sahip olabileceği, buna karşın söz konusu ihaleye teklif verebilecek diğer yerli isteklilerin idari şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesindeki düzenlemeyi karşılamak için yabancı firmalar ile iş ortaklığı yapabileceği, ancak bu durumda da yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı nedeniyle rekabetin kısıtlanacağı, bu durumda rekabetin arttırılması için ya İdari Şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesindeki düzenlemede belirtilen ekipmanların isteklinin kendi malı olması şartının kaldırılması ya da İdari Şartnamenin 35.4.1 numaralı maddesinde bulunan yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulamasının kaldırılması gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına konu olan İdari Şartname düzenlemeleri ilanda da yer almaktadır. Başvuru konusu ihalenin ilanı 13.06.2012 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmıştır. Bu doğrultuda iddia konusu düzenlemelere ilişkin başvuru süresi ilan tarihi olan 13.06.2012 tarihinden itibaren on gündür ve bu sürenin son günü 23.06.2012’dir. Ancak, bu tarihin hafta sonu tatiline gelmesi nedeniyle başvuru süresi tatilden sonraki ilk iş günü olan 25.06.2012 tarihinde bitmektedir. Başvuru sahibi firmanın 25.06.2012 tarihinde doküman satın aldığı ve ihale işlem dosyasında yapılan incelemeden başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 25.06.2012 tarihli dokümana yönelik şikâyet başvurusunun aynı tarihte idare kayıtlarına girdiği anlaşıldığından, söz konusu şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Buna göre başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idari şartnamenin 7 nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı beşinci fıkrasının dördüncü bendinde “7.5.4. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler

1 adet Adet Platformlu Katener Aracı (Demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilen, iki yönden de çekişli) ve 1 adet Karada da Gidebilen Demiryolu Aracı (Rail-Road)” isteklinin kendi malı olacak ve bu makinelere ait belgelerde teklif kapsamında sunulacaktır.

İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ise “23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

1 Adet Platformlu Katener Aracı

(Demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilen, iki yönden de çekişli)

1 Adet Karada da Gidebilen Demiryolu Aracı (Rail-Road)

1 Adet Vagon Üzeri Montajlı Platform

1 Adet Tel Çekme Makarası” düzenlemesi yer almaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler”başlıklı 41 inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin“Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması vardır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 41 inci maddesine göre tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte, zikredilen maddenin devamında yer alan isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın nasıl tevsik edileceğine dair hükümden idarelerin işin ifasında kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklilerin kendi malı olması şartını koyma yetkilerinin de bulunduğu görülmektedir.

Sözleşme tasarısının yukarıda aktarılan 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemede belirtilen “platformlu katener aracı” ve “karada da gidebilen demiryolu aracı” için idari şartnamede isteklilerin kendi malı olması şartı koşulmuş iken “vagon üzeri montajlı platform” ve “tel çekme makarası” için böyle bir şart koşulmamıştır.

İdarece başvuru sahibinin söz konusu iddiasına verilen cevapta “…Kendi malı olma şartı ile ilgili olarak; firmanın yazısında listelenen ihaleler arasında yer almayan ve bu süreçte ihalesi gerçekleştirilen 2011/150086 İKN’li Tekirdağ-Muratlı elektrifikasyon projesi ihalesinde de kendi malı olma şartı yer almıştır.

Kendi malı olma şartı aranan makinelerden olan katener bakım otoları” henüz Türkiye’de üretilmeyen ithal ekipmanlardır. İşin yapımı için mutlaka gerekli olan bu ekipmanlara sahip olmayan yükleniciler bu ekipmanlara sahip olmadan işi almaları halinde bunları TCDD'den kiralamak istemekte, TCDD imkanları nispetinde elindeki otoları kiraya verebilmektedir. Ancak artan iş yükü ve karara bağlanmış ihalelerin sayısı TCDD’nin oluşacak yeni kira taleplerini karşılamasını imkansızlaştıracaktır. Bu durumda bu ekipmanlara sahip olmayan firmaların bunları yurtdışından temini uzun sürmekte ve bu da işin yapımında gecikmelere sebep olabilmektedir… ” ifadeleri yer almaktadır.

Yukarıda verilen bilgiler dikkate alınarak bir değerlendirme yapıldığında, bir yapım ihalesinde, işin ifasında idarece gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte idarece gerekli görülecek herhangi bir araç vs. için isteklinin kendi malı olması şartının koşulmasının kamu ihale mevzuatı doğrultusunda ihaleyi yapan idarenin takdirinde olduğu ve bu takdire ilişkin sebebin şikâyet başvurusuna verilen cevapla idare tarafından açık bir şekilde izah edildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda da aktarıldığı gibi başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak İdari Şartnamenin 7 nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 5 inci fıkrasının dördüncü bendinde;

“7.5.4. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler

1 adet Adet Platformlu Katener Aracı (Demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilen, iki yönden de çekişli) ve 1 adet Karada da Gidebilen Demiryolu Aracı (Rail-Road)” isteklinin kendi malı olacak ve bu makinelere ait belgelerde teklif kapsamında sunulacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet başvurusunda platformlu katener aracının demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilmesi ve iki yönden de çekişli olması gerektiği şeklinde düzenlenen özelliklerin istisnai ve çok az araç modelinde bulunduğunu, ancak işin yapılması için neden hem ileri hem geri 60 km/h istenildiğinin anlaşılamadığını, bu durumun rekabeti engellediğini iddia etmektedir.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasıyla ilgili olarak idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta “…Elektrifike edilmesi istenen hatlarda mevcut tren trafiğinin sürdürülecek olması, montaj işlerinde kullanılacak otoların hızlı ve çift yönlü hareket edebilmesi ve kısa sürelerde barınma hatlarına çekilebilmesini gerektirmektedir.

İhale konusu olan Halkalı-Çerkezköy hattında altyapı ve yol iyileştirme çalışmaları başlatılmış olup, elektrifikasyon çalışmalarının da bununla koordineli yapılması gerekmektedir. Altyapı ve yol yenileme çalışmalarında, hat 3-4 günlük aralıklarla işletmeye kapatılmakta, bu sürede çok hızlı altyapı ve yol yenilemesi yapılmakta, sonra yine 3-4 günlük sürelerde hat işletmeye açılmaktadır. Elektrifikasyon çalışmalarının hattın işletmeye açık olduğu 3-4 gün içinde ve tren trafiği devam ederken yapılması gerekmektedir. Bu da yüklenicinin hızlı bir mobilizasyona sahip olmasını gerektirmektedir…” ifadeleri bulunmaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu katener aracına ilişkin olarak idarece istenen özelliklerin tek bir markayı işaret ettiğini veya böyle bir araca sahip olan tek bir firmanın işaret edildiğini iddia etmemekte, sadece söz konusu özelliğin çok az sayıda araç modelinde bulunduğunu belirterek, az sayıda da olsa idarece istenilen özellikte araç modellerinin bulunduğunu ikrar etmektedir.

Sözü edilen iddiaya ilişkin olarak idarece verilen cevapta ise özetle ihale konusu işin ifası sırasında hızlı bir hareket kabiliyetinin olması gerektiği hususu açıklanmaktadır.

Bu tespitler doğrultusunda işin ifası için ihtiyaç duyulan nicelik ve niteliğin kamu ihale mevzuatına uygun olarak tespit edilmesi, ihaleyi yapan idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasıyla ilgili olarak, İdari Şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında “35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Bu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine % 15 (rakam ve yazıyla) onbeş oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden yukarıda belirtilen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler”başlıklı 63 üncü maddesinde “Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir. Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü ,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin“Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi”başlıklı 63 üncü maddesinde “(1) Yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, % 15 oranına kadar idari şartnamede belirtilen fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(2) Yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Eşik değerlere göre ihalelerin yabancı isteklilere açılması ve fiyat avantajı uygulaması” başlıklı 6.2.5 numaralı maddesinde “6.2.5.1. 4734 sayılı Kanunun 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunla değişik “Yerli İstekliler İle İlgili Düzenlemeler” başlıklı 63 üncü maddesi hükmü uyarınca, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında olan hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinin ön yeterlik şartnamesi ile idari şartnamelerinde sadece yerli isteklilerin ihaleye katılabileceği şeklinde düzenleme yapılabilecektir. Ayrıca idarelerce, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit ve üzerinde olan hizmet alımı ve yapım işi ihaleleri ile yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında olmakla birlikte yabancı isteklilerin de katılımına açık olan hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinin idari şartnamelerine, yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin hüküm konulabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalar doğrultusunda bir yapım işi ihalesinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin hüküm konulup konulmayacağına dair takdir ihale yapan idareye aittir.

Söz konusu iddiayla ilgili olarak idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta “%15 yerli istekli lehine fiyat avantajı ile ilgili olarak; Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması genel ülke politikası olup yerli sanayinin gelişimini amaçlamaktadır.” ifadeleri bulunmaktadır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta da görüldüğü üzere, başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin takdir hakkını yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı uygulanması yönünde kullandığı ve idarece yapılan bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “ İdari şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesinde, katener aracının, isteklinin kendi malı olması gerektiği yönünde bir düzenlemenin bulunduğu, ancak başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından son iki yıl içerisinde yapılan on ihaleden dokuzunda, söz konusu araçların isteklinin kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ve bahsi geçen düzenlemenin rekabeti kısıtladığı , ” şeklinde belirtilen birinci iddiası ile, aynı dilekçede, “ İdari şartnamenin 7.5.4 numaralı maddesindeki düzenlemede, katener aracının ileri-geri saatte en az 60 km hızla gidebilmesinin istendiği, ancak bu özelliğin çok az araç modelinde bulunduğu ve bu düzenlemenin açıkça rekabeti engellediği ,” şeklinde belirtilen ikinci iddiasına ilişkin olarak Kurulca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayete konu ettiği ihale dokümanına yönelik birinci ve üçüncü iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik;

Birinci iddiasının, “ İsteklinin kendi malı olması şartı aranan katener bakım otosunun henüz Türkiye’de üretilmeyen ithal bir araç olduğu, bu araca sahip olmayan isteklilerin işi almaları halinde TCDD’den kiralamak istedikleri, ancak artan iş yükü nedeniyle TCDD’nin yeni kira taleplerini karşılamasının imkânsız olduğu, bu durumda, bahsi geçen araca sahip olmayan firmaların bunları yurtdışından temin etmesinin uzun bir süre aldığı ve işin ifasında gecikmelere sebep olduğu ” gerekçelerine dayanılarak,

İkinci iddiasının da, “ Elektrifike edilecek hatlarda mevcut tren trafiğinin sürdürülecek olması nedeniyle, söz konusu bakım otosunun hızlı ve çift yönlü hareket edebilmesi gerektiği ” gerekçelerine dayanılarak,

İdarece reddedildiği anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihaleye ilişkin ihale dokümanının içinde yer alan idari şartnamenin “ Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının dördüncü bendinin ilk paragrafında;

“7.5.4. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler

1 adet Adet Platformlu Katener Aracı (Demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilen, iki yönden de çekişli) ve 1 adet Karada da Gidebilen Demiryolu Aracı (Rail-Road)” isteklinin kendi malı olacak ve bu makinelere ait belgelerde teklif kapsamında sunulacaktır.

……..” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı ihale dokümanının bir parçası olan sözleşme tasarısının “ Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması ”başlıklı 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ise;

“23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

1 Adet Platformlu Katener Aracı

(Demiryolunda minimum 60 km/h hızla ileri-geri gidebilen, iki yönden de çekişli)

1 Adet Karada da Gidebilen Demiryolu Aracı (Rail-Road)

1 Adet Vagon Üzeri Montajlı Platform

1 Adet Tel Çekme Makarası” düzenlemesi yer almaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ”başlıklı 41 inci maddesinde;

“(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü ile,

Kamu İhale Genel Tebliğinin“ Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde,

“9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu , ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, idare tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhale konusu işin niteliği itibariyle demiryolunda elektrifikasyon tesisleri kurulması yapım işi olduğu, bu tür bir ihaleyi üslenecek yüklenicinin “ Platformlu Katener ”aracına sahip olmaması durumunda , bu makineyi kiralayabileceği, üretimi ile birlikte servis hizmeti de ülkemizde yerli malı olarak üretilen bu aracın kiralama ve temin hususlarının sözleşmenin yürütülmesi esnasında aksaması durumunda, yüklenciye, idarece yaptırım müeydilerinin mevzuatta açık olarak yer aldığı, piyasa fiyatları ile işletme masrafları yüksek olan Katener aracının isteklilerin kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetlerinin ülkemiz ekonomik koşulları ile uyuşmaması nedeniyle anılan Yönetmelik hükmü ile, ihaleye katılım açısından fırsat eşitliğinin sağlanması hususu gözetilerek ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine veya ekipmana sahip olmayan müteşebbisler için söz konusu araç, makine veya ekipmanı, ihale üzerinde kalması durumunda kiralama veya satın alma yoluyla temin etme olanağının sağlandığı,

Ancak, istisnai olarak sadece bu işi yapan isteklilerin bu imkanı ekonomik olarak kullanabileceği, idarenin bu hususlara ilişkin _“.._katener bakım otosunun henüz Türkiye’de üretilmeyen ithal bir araç olduğu, bu araca sahip olmayan isteklilerin işi almaları halinde TCDD’den kiralamak istedikleri, “ gerekçesinin somut değerler içermediği, bu işe yapabilecek isteklilerin bu aracı yurt dışından veya yurt içi piyasadan kiralama ile temin edebileceklerinin açık olduğu, aynı Yönetmelik maddesinde, idarelere, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, istekliye ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunda idarelere verilen takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olması gerektiğinin aşikar olduğu, anılan Yönetmelik hükmü ile idareler tarafından, her ihalede; istenilen sayıda araç, makine ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının getirilmesi hususunun amaçlanmadığı hususlarının açık olduğu,

İhale konusu alım ihtiyacının önceden planlanmayan şekilde aniden ortaya çıkması, işin aciliyeti ve başlangıcı ile bitişi arasındaki zaman diliminin kısa olması durumlarında veya ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine yahut diğer ekipmanın temininde güçlük yaşanması ve söz konusu araç, makine veya ekipmanın temin edilememesi nedeniyle ihale konusu işin kesintiye uğraması sonucunda önemli kamu zararının oluşması durumunun idarece öngörülmesi koşulu ile birlikte rekabet ilkesi de gözetilerek ihalelerde araç, makine ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olması şartının aranmasının mümkün olduğu,

Değerlendirimiş olup, idarece ihale dokümanında kendi malı olma şartının getirilmesi ve kendi malı olması şartının yanı sıra ihale dokümanında, “ istenilen aracın elektrifike edilecek hatlarda mevcut tren trafiğinin sürdürülecek olması nedeniyle, söz konusu bakım otosunun hızlı ve çift yönlü hareket edebilmesi özelliliğinin olması gerektiği “ şeklinde aracın özelliklerinin tanımlandığı ihale dokümanı düzenlemelerinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesinin açıkça zedelendiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalenin dokümanına yönelik olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu hususlara yönelik Kurul çoğunluğunca verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddi ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi