KİK Kararı: 2012/UY.II-3116

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/045
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 01.08.2012
Karar No : 2012/UY.II-3116
BAŞVURU SAHİBİ:
Özkar İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. - Özce İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, AŞAĞI ÖVEÇLER MAHALLESİ 1328 SOKAK NO:18 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14.Bölge Müdürlüğü, 152 Evler Mah. Ankara Yolu Cad. No: 286 16330 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16802 İhale Kayıt Numaralı "Kütahya-Simav-Demirci Ayr. Yolunun (Kütahya-Afyon) Ayr.-Gediz Yolu Km:0+000-10+500 Bölünmüş Yol Üst Yapı (Bsk), Km:10+500-45+600 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı (Bsk) Bölünmüş Yol Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kütahya-Simav-Demirci Ayr. Yolunun (Kütahya-Afyon) Ayr.-Gediz Yolu Km:0+000-10+500 Bölünmüş Yol Üst Yapı (Bsk), Km:10+500-45+600 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı (BSK) Bölünmüş Yol Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.07.2012tarih ve 24919sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2686sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihaleye katılan isteklilerden Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğundan bahisle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve anılan başvuru üzerine idarece yapılan değerlendirme neticesinde Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.'ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek, ihale tarihi itibariyle Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. hakkında bir yasaklama kararının bulunmadığı dikkate alındığında, idarece anılan şikâyet başvurusu üzerine aşırı düşük teklif sınır değerinin yeniden hesaplanmasının ve hesaplanan yeni sınır değerin altında kalan ortak girişimlerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, 07.05.2012 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde teklif veren başvuru sahibi iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Danış Yapı Mad. Nak. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, anılan kararın 08.05.2012 tarihli yazı ekinde başvuru sahibine gönderildiği, idarenin anılan kararı üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Danış Yapı Mad. Nak. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 17.05.2012 tarihinde idare kayıtlarına alınan başvuru dilekçesinde özetle; ihaleye katılan Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’nin Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilen 2011/167114 İKN’li “ Oyalı Ayr. Silopi Yolu Km: 278+000-333+000 G/1+200 İ-33+200 kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı” işinde 2012/UY.I-1373 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile kamu ihalelerine katılmasının yasaklandığı, dolayısıyla Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususlarına yer verildiği, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı 21.05.2012 tarihli karar ile başvuruyu yerinde bulduğu, 23.05.2012 tarihli yazı ekinde başvuru sahibine gönderilen anılan kararda 07.05.2012 tarihli ilk ihale komisyonu kararını iptal edilmesine, Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve ihale değerlendirme sürecinin yeniden başlatılmasına karar verildiği hususlarının bulunduğu, daha sonra idarece 30.05.2012 tarihli yazı ile başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, idarenin bu yazısı üzerine başvuru sahibi tarafından 06.06.2012 tarihli yazı ile idareye itirazda bulunulduğu, söz konusu yazıda özetle; ihale tarihi itibariyle Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. hakkında bir yasaklama kararının bulunmadığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle geçerli olan Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’ye ait teklifin yokluğunda yeniden sınır değer hesaplanmasının ve tespit edilen yeni sınır değerin altında teklif veren iş ortaklıklarından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayacakları, ihalenin ilk ihale komisyonu kararı doğrultusunda sonuçlandırılması gerektiği hususlarına yer verildiği, idare tarafından 13.06.2012 tarihinde gönderilen cevabi yazıda özetle; başvuru sahibinin 06.06.2012 tarihli başvurusunun bazı şekil unsurlarına uygun olmadığından bahisle şikâyet başvurusu olarak değerlendirmeye alınmadığı ve başvurunun şekil yönünden reddedildiği, ayrıca her ne kadar Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’nin yasaklama kararı ihale tarihinden sonra 17.05.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olsa da, yasaklama kararına dayanak teşkil eden KİK kararının tarihinin 19.03.2012 olduğu, KİK kararının Karayolları Genel Müdürlüğüne ait bir ihaleye ilişkin olarak alındığından, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleden elenmesi gerektiği hususlarının bulunduğu, idarenin bu yazısı üzerine başvuru sahibinin 20.06.2012 tarihli yazı ile idareye başvuruda bulunduğu ve anılan yazıda; 06.06.2012 tarihli yazıları ile yaptıkları başvurunun şikâyet başvurusu olmadığı, komisyonun nihai kararı üzerine idareye şikâyet başvurusunda bulunacakları, ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükümde sözü edilen “idare” kavramının yanlış değerlendirildiği, 2012/UY.I-1373 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararındaki idarenin inceleme konusu ihalenin idaresinden farklı olduğu, dolayısıyla anılan Kanun hükmünün somut olaya tatbik edilme imkanının bulunmadığı hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İdarenin 19.06.2012 tarihli yazısı ekinde yer alan 14.06.2012 tarihli 2. ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibine ait teklifin, aşırı düşük teklif sorgulamasına süresi içerinden cevap verilmemesi nedeniyle reddedildiği ve ihalenin Danış Yapı Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığı, idarenin anılan yazısının 22.06.2012 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmesi üzerine 27.06.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 06.07.2012 tarihli yazısı ile başvurunun uygun bulunmadığı hususunun bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 16.07.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi, ihale tarihi itibariyle Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. hakkında bir yasaklama kararının bulunmadığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle geçerli olan Farsel İnş. ve Tic. A.Ş.’ye ait teklifin yokluğunda yeniden sınır değer hesaplanmasının ve tespit edilen yeni sınır değerin altında teklif veren iş ortaklıklarından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir. Dolayısıyla, şikâyet konusu edilen idare işlemi, idarenin yeniden aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplaması ve hesaplanan bu yeni değerin altında teklif veren başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasıdır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…

… Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde ise; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir... ” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; “Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, açık usulü ile ihale edilen işlerde, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, şikâyet başvurusu üzerine idarenin, gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda isteklilerce kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, aksi takdirde itirazen şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapılmaması nedeniyle reddedileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş ve anılan fıkranın (c) bendinde başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, bu hususlar arasında sayılmış olup; dördüncü fıkrasında ise; “Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri çerçevesinde başvuru incelendiğinde; başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği hususun, yani idarenin şikâyet konusu edilen işleminin, idarece yeniden aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanması ve hesaplanan bu yeni değerin altında teklif veren başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması olduğu, başvuru sahibince idarenin bu işleminin 30.05.2012 tarihli “Aşırı düşük teklif” konulu yazının tebliğ edildiği tarihte farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gerektiği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu ekinde de yer alan anılan yazıdan tebliğ tarihinin 04.06.2012 olduğu, dolayısıyla yazının tebliğ tarihini takip eden en geç 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, nitekim her ne kadar başvuru sahibince şikâyet başvurusu olarak nitelendirilmese de başvuru sahibinin 06.06.2012 tarihli başvurusunun yasal süresi içerisinde idareye yapılmış bir şikâyet başvurusu niteliği taşıdığı ve idarenin bu başvuruyu 13.06.2012 tarihinde gönderilen cevabi yazı ile uygun bulmayarak reddettiği, yine itirazen şikâyet başvurusu ekinde de yer alan söz konusu yazıdan yazının başvuru sahibine tebliğ tarihinin 18.06.2012 olduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, başvuru sahibince idarenin anılan cevabi yazısının tebellüğ edildiği 18.06.2012 tarihini takip eden 10 gün içerisinde (en geç 28.06.2012 tarihine kadar) Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bahse konu sürenin bitiminden sonra 16.07.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi