KİK Kararı: 2012/UY.II-2618

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UY.II-2618
BAŞVURU SAHİBİ:
Cemil Özgür İnş. San. Ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnş. Ve Tic. Koll. Şti. , AHLATLIBEL MAHALLESİ İNCEK YOLU NO:1 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi Iskele Caddesi 65090 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/8146 İhale Kayıt Numaralı "Ahlat- Adilcevaz Dap Yoluna(Km:44+000-56+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı (Pmat, Pmt, Bitümlü Temel, Binder Ve Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[2106].(0282)./2012-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.02.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ahlat- Adilcevaz Dap Yoluna (Km:44+000-56+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Pmat, Pmt, Bitümlü Temel, Binder Ve Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cemil Özgür İnş. San. Ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnş. Ve Tic. Koll. Şti.’nin 14.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2012 tarih ve 20155 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

Ortak girişim olarak katıldıkları ihalede, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesi ekinde ortaklık durum belgesi bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi ile Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin birleştiği, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşmelerde, tasfiyesiz sona eren şirket veya işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine dair Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının bulunduğu, ihalede kullanılan iş deneyim belgesinin, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin ortağına değil, tüzel kişiliğin birleştiği Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi’ne ait olduğu, dolayısıyla ortaklık durum belgesinin sunulmasına gerek olmadığı, anılan iş deneyim belgesinin birleşmeye ilişkin ticaret sicil gazetesi ile birlikte kullanılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye esas ön yeterlik şartnamesinde “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde, aday tarafından 36.000.000.-TL'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, tam puan için gereken iş deneyim tutarının 72.000.000,00.-TL olduğu, puanlamaya esas olmak üzere ise, ön yeterlik şartnamesinin 7.9.1.1 inci maddesinde, 7.5 inci maddesi kapsamında sunulan iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunulabileceği, tam puan için gereken iş deneyim tutarının 216.000.000.-TL, asgari puan için gereken tutarın ise, 108.000.000.-TL olduğu düzenlenmiştir.

Ön yeterlik başvurusu kapsamında mesleki ve teknik yeterliği karşılamak üzereCemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından benzer işe ilişkin olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi adına tanzim edilmiş olan bir iş bitirme belgesi sunulduğu, özel ortak Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. tarafından ise, Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Bölge Başkanlığınca anılan istekli adına düzenlenmiş olan benzer işe ilişkin iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Ayrıca puanlamaya esas olmak üzere, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi adına tanzim edilmiş ve benzer işe ait olmayan bir iş bitirme belgesinin daha sunulduğu tespit edilmiştir.

İdarece ön yeterlik başvurularının değerlendirilmesi sonucunda, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11 ve 44 üncü maddeleri dayanak gösterilerek, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi kullanması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu ifade edilmiş ve Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının başvuru dosyasında, Cemil Özgür adına düzenlenen ortaklık durum belgesi bulunmadığından, başvurusunun yeterli olmadığına karar verilmiştir.

Ancak, başvuru sahibi, ihaleye tüzel kişiliğin ortağına ait bir iş bitirme belgesi ile başvurulmadığını, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi ile Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin birleştiğini, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı doğrultusunda, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşmelerde, tasfiyesiz sona eren şirket veya işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirket tarafından kullanılabileceğini iddia etmektedir.

Başvuru sahibi tarafından, aynı idarenin “2011/203849 IKN'li (49-75) Kk Nolu Muş Ayr.-9.Bölge Hududu Yolu (Km:0+000-10+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Pmat, Pmt, Bitümlü Temel, Binder Ve Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak, 04.05.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda da aynı iddialara yer verilmiş olup, bu başvuru üzerine alınan 2012/UY.II-2328 numaralı Kurul Kararına esas inceleme kapsamında, Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredilip devredilmediği hususundaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye yazılan yazı ile;

Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğine ilişkin devir sözleşmesi,

Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğini hukuken ispatlamaya elverişli tüm bilgi ve belgeler ile bu durumun ilgili taraflara veya yetkili kurum ya da kuruluşlara duyurulduğunu gösteren (ilan, bildirim vs. yollarla) tüm bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından bilgi ve belge talep yazımız üzerine;

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin Ankara Ticaret Sicili Memurluğu nezdinde, kuruluş işlemlerini tekemmül ettirerek 21.12.2011 tarihinde tescilini ve 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde de ilanını yaptırmak suretiyle kuruluşunu gerçekleştirdiğini gösterir Ticaret Sicili Gazetesi,

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin tüm mal varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir 27.12.2011 tarih ve 1 numaralı yönetim kurulu kararı toplantı tutanağı,

Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu kararla tespit edilen Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin 20.710.401,14.-TL tutarındaki öz varlığının Cemil Özgür tarafından Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ayni sermaye olarak konulduğuna ilişkin olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı,

Sermaye artımı sonrası durumu gösteren şirket ana sözleşmesi ile bu hususların ilan edildiği 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili GazetesiKurumumuza gönderilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

…

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_ denilmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının başvuruya konu uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında dayanak teşkil edebilmesi için, söz konusu kararda ifade edilen şekliyle “ işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.”, somut olaydaCemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin külli halefiyet ilkesi uyarınca tüm aktif ve pasif unsurlarıyla Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun hukuki açıdan değerlendirilmesini teminen, Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun ilgili hükümleri göz önünde bulundurularak,ticari işletmenin devri işleminin;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığı,

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devri,

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesi,

koşullarının bir arada gerçekleşmesi halinde, hukuken geçerli olabileceği anlaşılmıştır.

Ticari işletmenin devrinden bahsedebilmek için aranan ilk koşul;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır.

Belirtilen ilk husus şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır. Devir sözleşmesi herhangi bir şekil kuralına bağlanmadığından, sunulan belgeler arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından hareketle, devir sözleşmenin var olmadığına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, tarafların bu sözleşmeyi kendi aralarında sözlü olarak da yapabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin “devir bilançosuna göre hesaplanan” öz varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir yönetim kurulu kararı ve bu doğrultuda yapılan olağanüstü genel kurul toplantısı sonucunda tutulan tutanaktan, Cemil Özgür ve Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin iradesinin Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin anonim şirkete devrinin gerçekleştirilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, işletme devrine yönelik bir sözleşmenin olmadığının kabulü mümkün değildir.

Söz konusu yönetim kurulu kararı ve olağanüstü genel kurul toplantı tutanağında Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin ayni sermaye olarak anonim şirkete konulması yönünde karar alınmış olup, Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesinde yer alan;

“ Muayyen şahıslar bütün payları aralarında taksim etmek suretiyle bir anonim şirket kurabilirler.

Bu suretle ortaklar 285 inci madde ile 289 uncu maddenin 4 ve 5 numaralı bentleri hükümlerini yerine getirdiklerini göstermek üzere 279 uncu maddede yazılı hususlara havi bir esas mukaveleyi aynı maddede yazılı şekilde tanzim ederler. Ayın nev'inden sermaye konması veya şirketin mevcut bir işletmeyi veya bazı ayınları devralması şart kılınmış ise, bunların değerlerini biçecek bilirkişi mahkemece tayin olunur.” hükmü de, bir anonim şirketin mevcut bir işletmeyi devralmasının, mahkeme kanalıyla işletmenin değerini tespit ettirerek, ayni sermaye olarak şirkete konulmasından geçtiğini göstermektedir.

Ticari işletmenin devri için gerekli ikinci koşul;

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devridir.

Bu hususta dosyada yapılan inceleme neticesinde, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi tarafından T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yapılan başvuruda, Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticari işletmenin kül olarak tüm aktif ve pasifleri ile bir anonim şirkete dönüşmesi kararı aldıklarını belirterek, bu karara esas alınmak üzere öz sermayenin bilirkişiler marifetiyle tespit edilmesinin talep edildiği görülmüştür. Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır.) ” hükmü yer almakta olup, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu madde uyarınca gerçek kişiye ait ticari işletmenin aktif ve pasifiyle bütün halinde anonim şirkete devrolmasına esas olmak üzere, öz varlık tespiti yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu 20.710.401,14.-TL olarak tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Ticari işletmenin devri için gerekli üçüncü koşul;

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir.

Belirtilen üçüncü husus devir işleminin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir. Ticari işletmenin devri halinde, alacaklılara yapılacak ihbar devralan tarafından yapılacak olup, herhangi bir şekil şartına tabi olduğu yönünde Borçlar Kanununda hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibinin, idareye sunmuş olduğu ön yeterlik başvurusu kapsamında yer alan, 3 Ocak 2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 739 ve 740 ıncı sayfalarında;

“Ayni sermayenin 20.710.401,14 TL’lik kısmı, Türk Ticaret Kanununun 303. Maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle ayni sermaye olarak konulan, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 4456 sicil numarasında kayıtlı Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığından karşılanmış olup, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığı, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile tespit edilmiştir.” şeklindeki ifadeye yer verilerek, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devir işlemi ilan edilmiştir.

Ticari işletmenin devri işleminin varlığını ortaya koymak için aranan 3 koşulun da, açıklanan nedenlerle somut olayda var olduğu ve ticari işletmenin devri sonucunda tacir sıfatını kaybeden Cemil Özgür’ün ticareti terk ettiğine dair 24 Şubat 2012 tarih ve 8013 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde keyfiyetin ilan edildiği tespit edildiğinden, Cemil Özgür- Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varılmıştır.

Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu tespitinin sonucu olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 11 inci maddesinde yer alan, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklamanın başvuruya konu uyuşmazlıkta uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, devralma durumunda tasfiyesiz sona eren işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralana geçeceğine yönelik Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesine ait iş deneyimini gösteren belgeler, devralan şirket konumunda olan Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine geçeceğinden, devralınan ticari işletmeye ait iş deneyim belgelerinin, ortaklık durum belgesi sunulmaksızın devralan şirket tarafından kullanılabileceği anlaşıldığından, idarece Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığından, anılan iş ortaklığına ait başvurunun yeterli olmadığına karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ön yeterlik başvurularının yeterli olduğuna karar verilerek, sunmuş oldukları ekonomik ve mali ile mesleki ve teknik yeterlik belgeleri puanlamaya tabi tutulan ve idarece yapılan puanlama sonucu 100 tam puan alarak teklif vermeye davet edilen istekliler tarafından, iş deneyimini gösteren belgeler ile birlikte sunulan ortaklık durum belgelerinin eşit muamele ilkesi yönünden incelenmesi sonucunda;

1 ) Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın başvuru dosyası incelendiğinde iş deneyimini tevsik etmek üzere;

Pilot ortak Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Mehmet Mücahit Şahin adına düzenlenmiş üç adet iş yönetme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında;

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almakta olup, anılan hüküm gereği adayların, iş deneyimine sahip gerçek kişinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine, son bir yıldır sahip olduğunu gösteren belgeyi sunması ve anılan belgelerin SMMM ya da YMM veya ticaret sicil memurluklarınca düzenlenmesi gerekmektedir.

Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın başvuru dosyasında, Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Mehmet Mücahit Şahin adına düzenlenmiş iş yönetme belgeleri ile anılan kişinin 16.02.2012tarihinden geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren SMMM tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte,

Başvuru dosyasında bulunan 08.06.2011 tarih 7832 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden; Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’yi 03.06.2011 tarihi itibariyle tüm aktif ve pasifiyle devir aldığı, Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesine sahip olan Mehmet Mücahit Şahin’in devir tarihinden önce Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de hissesinin olduğuna dair herhangi bir bilgi ve/veya belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

17.05.2011 tarih ve 7817 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin ortakları arasında Mehmet Mücahit Şahin’in yer almadığı, devir tarihinden sonra (03.06.2011) sermaye artırımı nedeniyle Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de % 51 oranında hisseye sahip olduğu, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceğine ilişkin kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının resen geçmediği, tarafların sermaye miktarını ayarlayarak sözleşme ile devralan şirketteki hisse dağılımını yaptıkları, dolayısıyla devralınan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle Mehmet Mücahit Şahin’in ortaklık durum belgesinin düzenleme tarihi olan 16.02.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, ihaleye esas ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesi veYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı tarafından sunulan Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimini gösteren belgelerin, ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

2 ) Orak Altyapı San. ve Tic. A. Ş.– Evren Müh. Mim. Müş. İnş. Tic. Ltd. Şti. – İşsan İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın başvuru dosyası incelendiğinde iş deneyimini tevsik etmek üzere**;**

Pilot ortakOrak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından Mustafa Yaman adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Adına düzenlenmiş iş yönetme belgeleri Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Mustafa Yaman’ın 16.02.2012 tarihinden geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ticaret sicili memuru tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin başvuru dosyasında yer aldığı görülmüş olmakla birlikte,

26.10.2011 tarih ve 7929 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş. ile anılan şirketi devralmak suretiyle birleştiğini gösterir, birleşme sözleşmesi ile sermaye durumunun yeni şekline ilişkin olarak, ortaklık oranları ve hisse tutarlarına yer verildiği, Mustafa Yaman’ın birleşme sonrasında, şirkette % 51 oranında hisseye sahip olduğu, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceğine ilişkin kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının devralan şirkete resen geçmediği, tarafların sermaye miktarını ayarlayarak sözleşme ile devralan şirketteki hisse dağılımına karar verdikleri, dolayısıyla devralınan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği,

Başvuru dosyasında sunulan 04.10.2011 tarih ve 7913 sayılı diğer Ticaret Sicili Gazetesinden ise, devir tarihinden önce Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin ortakları arasında Mustafa Yaman’ın yer almadığı anlaşılmış olup, ortaklık durum belgesinde ifade edildiğinin aksine, Mustafa Yaman’ın 16.02.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, ihaleye esas ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesi veYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince Orak Altyapı San. ve Tic. A. Ş.– Evren Müh. Mim. Müş. İnş. Tic. Ltd. Şti. – İşsan İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan Mustafa Yaman’a ait iş deneyimini gösteren belgenin ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

3. Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin başvuru dosyası incelendiğinde iş deneyimini tevsik etmek üzere, Ayşe Gülten Yalçın adına düzenlenmiş üç adet iş yönetme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan;

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü gereği, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulması zorunlu olan, SMMM tarafından düzenlenmiş ve Ayşe Gülten Yalçın’ın belge düzenlendiği tarihten önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin başvuru dosyasında yer aldığı, ancak, söz konusu belgenin düzenleme tarihinin 30.01.2012, şikayete konu ihalenin ilan tarihinin ise; 31.01.2012 olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre, ortaklık durum belgesinin ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiği ve (KİK.031.1/Y) ortaklık durum belgesi standart formunun 2 numaralı dipnotunda da “Belgenin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi zorunludur” ifadesine yer verildiği göz önüne alındığında, ortaklık durum belgesinin ihale ilan tarihinden sonra düzenlenmemesi sebebiyle, mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla, söz konusu iş yönetme belgelerinin Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,

Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan iş deneyimi gösteren belgelerin değerlendirmeye alınması,

Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. tarafından sunulan, ortağı Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimini gösteren belgenin, anılan ortağın tüzel kişilikte son bir yıldır kesintisiz olarakortak olma şartını sağlamadığı tespit edildiğinden, değerlendirmeye alınmaması,

Orak Altyapı San. ve Tic. A. Ş.– Evren Müh. Mim. Müş. İnş. Tic. Ltd. Şti. – İşsan İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Orak Altyapı San. ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan, ortağı Mustafa Yaman’a ait iş deneyimi gösteren belgenin, anılan ortağın tüzel kişilikte son bir yıldır kesintisiz olarakortak olma şartını sağlamadığı tespit edildiğinden, değerlendirmeye alınmaması,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan, ortaklık durum belgesi, ilan tarihinden önce düzenlenmesi sebebiyle mevzuata aykırı olduğundan, sunulan iş deneyimini gösteren belgenin değerlendirmeye alınmaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi