KİK Kararı: 2012/UY.II-2336

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/032
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 31.05.2012
Karar No : 2012/UY.II-2336 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sigma İnş. Ve Turizm İşletmeleri Tic.A.Ş. -Orak Altyapı San.Ve Tic.A.Ş., Uğur Mumcu Cad. No: 30 Kat : 2 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi Iskele Caddesi 65090 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/1117 İhale Kayıt Numaralı "Bitlis-Mutki-Kavakbaşı İl Yolu (Km:0+000-40+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları Ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[1735].(0218)./2012-35Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğütarafından 30.01.2012tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Bitlis-Mutki-Kavakbaşı İl Yolu (Km:0+000-40+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sigma İnş. ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. -Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 11.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.05.2012tarih ve 16685sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından tekliflerinin şirketleriyle birleşme sonrası tasfiyesiz infisah etmiş Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş.’ne ait ve Mustafa Yaman’a ilişkin ortaklık durum belgesinin taraflarınca sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak 20.10.2011 tarihinde tescili yapılan ve 26.10.2011 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan şirket birleşmesi sonrasında kapanan bir şirkete ilişkin olarak ortaklık durum belgesinin istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, taraflarınca bir SMMM, bir YMM ve Ankara Sicil Memurluğu’na başvuruda bulunularak Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş. için ortaklık durum belgesi talep edildiği ancak her üç kurum veya kişi tarafından söz konusu belgenin düzenlenilemeyeceğinin taraflarına bildirildiği, ön yeterlik dosyası kapsamında bulunan belgelerden iş yönetme belgesi sahibi ve % 50’den fazla hisse sahibi Mustafa Yaman’ın ortaklık durum belgesi düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde ortak olduğunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenebileceğiiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait ön yeterlik şartnamesinin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Bitlis-Mutki-Kavakbaşı İl Yolu (KM:0+000-40+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi” olarak belirtilmiş olup, anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “ Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 40000000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V. Grubu İşler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 7.9 uncu maddesinde; “7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan ön yeterlik şartname maddeleri gereği adayların yeterlik kriterlerini sağlamak amacıyla 40.000.000,00 TL 'den az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgelerini sunmaları gerektiği, puanlamada kullanılmak üzere en fazla 3 adet iş deneyim belgesinin sunulabileceği anlaşılmıştır.

İdarenin yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.tarafından Mustafa Yaman’la ilgili Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.tarafından geriye dönük olarak bir yıl kesintisiz ortak olduğunu gösterir ortaklık durum belgesi sunulmakla birlikte, 25.09.2011 tarihinde Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.ve Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin birleşme kararı alması ve Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin % 51 hissesine sahip olan Mustafa Yaman’ın bu şirkette geriye doğru kesintisiz ortaklığını gösteren onaylı ortaklık durum belgesi bulunmaması gerekçesiyle ön yeterliğin uygun olmadığının başvuru sahibine bildirildiği anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Devralma” başlıklı 451 inci maddesinde; “ Bir anonim şirket diğer bir anonim şirket tarafından bütün aktif ve pasifleriyle devralınmak suretiyle infisah ederse aşağıdaki hükümler tatbik olunur:

…

8. İnfisahın tescilinden sonra devralan şirketçe infisah eden şirketin pay sahiplerine karşılık olarak verilecek hisse senetleri, birleşme mukavelesi hükümlerine göre kendilerine teslim olunur. ” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“ …

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;

“(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu hususa ilişkin Kurulun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“ 1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

….” ifadesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği; tüzel kişi tarafından tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Düzenleyici Kurul Kararında ise; devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin yeni kurulan şirkete geçeceği kararı alınmıştır

Başvuru sahibi ortak girişimde % 35 ortaklık oranı ile özel ortak olan Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.tarafından sunulan belgelerin incelenmesinden;

-26.10.2011 tarih ve 7929 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 15.10.2011 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantı tutanağına yer verildiği, anılan tutanağın gündem maddelerinin 4 üncü maddesinde; _“Şirketin,__Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş. ile birleştirilmesi hususları görüşüldü ve birleşmesine
Oybirliğiyle karar verildi.”_ifadesinin yer aldığı, sermaye durumunun yeni şekline ilişkin olarak aktif ve pasifi ile kül halinde devir alınan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Şile değişen ortaklık ve hisse tutarlarına yer verildiği, Mustafa Yaman’ın birleşme sonrası durumda şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip olduğu,

-25.10.2011 tarih ve 7928 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin 18.10.2011 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantı tutanağına yer verildiği, belirtilen tutanağın 3 üncü maddesinde; “ Şirketin, … _Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş’ye …. kül halinde tüm aktif ve pasifi ile devir edilerek birleştirilmesi hususları görüşüldü ve birleşmesi
Oybirliği ile kabul edildi” _ifadesinin bulunduğu,

-28.09.2011 tarihli ve 7909 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin 23.09.2011 tarihli olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinin ilan edildiği, söz konusu cetvelde Mustafa Yaman’ın hisse adetinin 510 (şirketin % 50’sinden fazla) ve edinim şekli olarak borsa dışı 25.09.2010 tarihinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca,devir tarihinden önce Mustafa Yaman’ın Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de hissesinin olduğuna dair herhangi bir bilgi ve/veya belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ön yeterlik başvurusunda Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.tarafından, Mustafa Yaman’a ait 1 adet iş yönetme belgesi verilmiş olup anılan belge ile birlikte ticaret sicil memurluğuonaylı KİK031.1/Y standart formuna uygun ortaklık durum belgesinin de sunulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu ortaklık durum belgesinde Mustafa Yaman’ın belge düzenlenme tarihi olan 20.01.2012’den önceki bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalede, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 hisseye sahip ortağı Mustafa Yaman’a ait iş yönetme belgesini ön yeterlik değerlendirmesi için kullanmak istediği anlaşılmaktadır.

Ancak yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği Mustafa Yaman’ın en az bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.‘nin % 50 hisseden fazlasına sahip olduğunun aday tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.

19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı düzenleyici kurul kararı yalnızca tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgesinin yeni kurulan şirkete geçeceğini belirtmekte olup, somut olayda şirkete değil, şirketin ortağı gerçek kişiye ait iş deneyim belgesi söz konusudur.

Ayrıca adına iş yönetme belgesi sunulan Mustafa Yaman’ın 20.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olduğuna dair ticaret sicil memurluğu onaylı ortaklık durum belgesi sunulduğu görülmüş olmakla birlikte, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’yi tüm aktif ve pasifiyle devir aldığının 20.10.2011 tarihinde tescil edildiği, Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin % 51 oranında hissesine sahip olan Mustafa Yaman’ın devir tarihinden önce Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de hissesinin olmadığı, Mustafa Yaman’ın sermaye artırımı nedeniyle Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de % 51 oranında hisseye sahip olduğu, 50.000,00 TL toplam sermayesi olan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş’nin % 51 oranında ortağı olan Mustafa Yaman’ın, devir tarihi itibariyle 1.000.000,00 TL toplam sermayeli Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de hissesi olmadığından, her ne kadar tescil tarihinden itibaren Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesine sahip olsa da, devir işlemi nedeniyle anılan tarihten önce de % 51 oranında hisseye sahip olduğu şeklinde değerlendirme yapmanın matematiksel olarak mümkün olmadığı, ayrıca, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceği yönünde kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının geçişinin resen olmadığı, taraflar sözleşme ile bunu belirlediği için, devralınan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği görüldüğünden, başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun yetersiz bulunması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi kullanması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu ifade edilmiş ve Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. iş ortaklığının başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığından, söz konusu adayın başvurusunun yeterli olmadığına karar verilmiştir.

Yapılan inceleme kapsamında, Cemil ÖZGÜR’e ait ticari işletmenin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredilip devredilmediği hususundaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye yazılan 11.05.2012 tarihli yazı ile;

Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğine ilişkin devir sözleşmesi,

Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğini hukuken ispatlamaya elverişli tüm bilgi ve belgeler ile bu durumun ilgili taraflara veya yetkili kurum ya da kuruluşlara duyurulduğunu gösteren (ilan, bildirim vs. yollarla) tüm bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından bilgi ve belge talep yazımız üzerine;

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin Ankara Ticaret Sicili Memurluğu nezdinde, kuruluş işlemlerini tekemmül ettirerek 21.12.2011 tarihinde tescilini ve 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı ticaret sicili gazetesinde de ilanını yaptırmak suretiyle kuruluşunu gerçekleştirdiğini gösterir Ticaret Sicili Gazetesi,

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin tüm mal varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir 27.12.2011 tarih ve 1 numaralı yönetim kurulu kararı toplantı tutanağı,

Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu kararla tespit edilen Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin 20.710.401,14.-TL tutarındaki öz varlığının Cemil ÖZGÜR tarafından Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ayni sermaye olarak konulduğuna ilişkin olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı,

Sermaye artımı sonrası durumu gösteren şirket ana sözleşmesi ile bu hususların ilan edildiği 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili GazetesiKurumumuza gönderilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

…

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_ denilmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının başvuruya konu uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında dayanak teşkil edebilmesi için, söz konusu kararda ifade edilen şekliyle “ işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.”, somut olaydaCemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin külli halefiyet ilkesi uyarınca tüm aktif ve pasif unsurlarıyla Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun hukuki açıdan değerlendirilmesini teminen, Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun ilgili hükümleri göz önünde bulundurularak,ticari işletmenin devri işleminin;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığı,

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devri,

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesi,

koşullarının bir arada gerçekleşmesi halinde, hukuken geçerli olabileceği anlaşılmıştır.

Ticari işletmenin devrinden bahsedebilmek için aranan ilk koşul;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır.

Belirtilen ilk husus şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır. Devir sözleşmesi herhangi bir şekil kuralına bağlanmadığından, sunulan belgeler arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından hareketle, devir sözleşmenin var olmadığına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, tarafların bu sözleşmeyi kendi aralarında sözlü olarakda yapabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin “devir bilançosuna göre hesaplanan” öz varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir yönetim kurulu kararı ve bu doğrultuda yapılan olağanüstü genel kurul toplantısı sonucunda tutulan tutanaktan, Cemil Özgür ve Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin iradesinin Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin anonim şirkete devrinin gerçekleştirilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, işletme devrine yönelik bir sözleşmenin olmadığının kabulü mümkün değildir.

Söz konusu yönetim kurulu kararı ve olağanüstü genel kurul toplantı tutanağında Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin ayni sermaye olarak anonim şirkete konulması yönünde karar alınmış olup, Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesinde yer alan;

“ Muayyen şahıslar bütün payları aralarında taksim etmek suretiyle bir anonim şirket kurabilirler.

Bu suretle ortaklar 285 inci madde ile 289 uncu maddenin 4 ve 5 numaralı bentleri hükümlerini yerine getirdiklerini göstermek üzere 279 uncu maddede yazılı hususlara havi bir esas mukaveleyi aynı maddede yazılı şekilde tanzim ederler. Ayın nev'inden sermaye konması veya şirketin mevcut bir işletmeyi veya bazı ayınları devralması şart kılınmış ise, bunların değerlerini biçecek bilirkişi mahkemece tayin olunur.” hükmü de, bir anonim şirketin mevcut bir işletmeyi devralmasının, mahkeme kanalıyla işletmenin değerini tespit ettirerek, ayni sermaye olarak şirkete konulmasından geçtiğini göstermektedir.

Ticari işletmenin devri için gerekli ikinci koşul;

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devridir.

Bu hususta dosyada yapılan inceleme neticesinde, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi tarafından T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yapılan başvuruda, Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticari işletmenin kül olarak tüm aktif ve pasifleri ile bir anonim şirkete dönüşmesi kararı aldıklarını belirterek, bu karara esas alınmak üzere öz sermayenin bilirkişiler marifetiyle tespit edilmesinin talep edildiği görülmüştür. Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır.) ” hükmü yer almakta olup, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu madde uyarınca gerçek kişiye ait ticari işletmenin aktif ve pasifiyle bütün halinde anonim şirkete devrolmasına esas olmak üzere, öz varlık tespiti yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu 20.710.401,14.-TL olarak tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Ticari işletmenin devri için gerekli üçüncü koşul;

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir.

Belirtilen üçüncü husus devir işleminin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir. Ticari işletmenin devri halinde, alacaklılara yapılacak ihbar devralan tarafından yapılacak olup, herhangi bir şekil şartına tabi olduğu yönünde Borçlar Kanununda hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibi isteklinin, idareye sunmuş olduğu ön yeterlik başvurusu kapsamında yer alan, 3 Ocak 2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 739 uncu ve 740 ıncı sayfalarında;

“Ayni sermayenin 20.710.401,14 TL’lik kısmı, Türk Ticaret Kanununun 303. Maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle ayni sermaye olarak konulan, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 4456 sicil numarasında kayıtlı Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığından karşılanmış olup, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığı, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile tespit edilmiştir.” şeklindeki ifadeye yer verilerek, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devir işlemi ilan edilmiştir.

Ticari işletmenin devri işleminin varlığını ortaya koymak için aranan 3 koşulun da, açıklanan nedenlerle somut olayda var olduğu ve ticari işletmenin devri sonucunda tacir sıfatını kaybeden Cemil Özgür’ün ticareti terk ettiğine dair 24 Şubat 2012 tarih ve 8013 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde keyfiyetin ilan edildiği anlaşıldığından, Cemil Özgür- Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varılmıştır.

Cemil ÖZGÜR-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu tespitinin sonucu olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 11 inci maddesinde yer alan, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklamanın başvuruya konu uyuşmazlıkta uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, devralma durumunda tasfiyesiz sona eren işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan geçeceğine yönelik Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesine ait iş deneyimini gösteren belgeler, devralan şirket konumunda olan Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine geçeceğinden, devralınan ticari işletmeye ait iş deneyim belgelerinin, ortaklık durum belgesi sunulmaksızın devralan şirket tarafından kullanılabileceği sonucuna ulaşıldığından, idarece Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığından, anılan iş ortaklığına ait başvurunun yeterli olmadığına karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi