KİK Kararı: 2012/UY.II-2330

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/032
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 31.05.2012
Karar No : 2012/UY.II-2330
BAŞVURU SAHİBİ:
Sigma İnş. Ve Turizm İşletmeleri Tic.A.Ş. - Orak Altyapı San.Ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Uğur Mumcu Cad. No : 30 Kat : 2 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi İskele Caddesi 65090 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/1146 İhale Kayıt Numaralı "Ahlat-Ovakışla-Bulanık Devlet Yolu (Km:0+000-6+000 ; 6+000-48+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları Ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[1734].(0276)./2012-9Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğütarafından 31.01.2012tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Ahlat-Ovakışla-Bulanık Devlet Yolu (Km:0+000-6+000; 6+000-48+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sigma İnş. ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 11.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.05.2012tarih ve 16684sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’ nin 20.10.2011 tarihinde Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş. ile birleştiği, birleşmenin Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin söz konusu şirketi devralması şeklinde olduğu, Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.'nin 20.10.2011 tarihinde tasfiyesiz infisah etmiş olduğu ve idarece şirket ortağına ilişkin ortaklık durum belgesini sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, iş yönetme belgesi sahibi olan ortakları Mustafa Yaman’ın Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’ye 25.09.2010 tarihinde ortak olduğu, birleşme sonrası devir alan şirketleri tarafından Ticaret Sicil Memurluklarına, SMMM ve YMM'lere başvurularak Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş. için ortaklık durum belgesi düzenlemesinin talep edilmesine karşın, birleşerek terkini yapılan bir firma için böyle bir belge düzenlenemeyeceği, ancak devir alan şirketleri için ortaklık durum belgesi düzenlenebileceğinin bildirildiği, şirketleri için iş yönetme belgesi sahibi ortakları Mustafa adına onaylı ortaklık durum belgesini idareye sundukları, konu ile ilgili düzenlemenin Kurumumuzun 2009/DKD-143 sayılı kararı ile yapıldığı, bu nedenle anılan şahsın şirketleri bünyesinde kesintisiz bir şekilde son bir yıldır yarıdan fazla hisseye sahip ortak olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait ön yeterlik şartnamesinin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Ahlat-Ovakışla-Bulanık Devlet Yolu (Km:0+000-6+000; 6+000-48+000) Arası Toprak İşleri Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım İşi” şeklinde belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 51000000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20 sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı kalmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz…” düzenlemesi,

7.6 ncı maddesinde; “ Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V. Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

7.9 uncu maddesinde; “7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç(3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin yapmış olduğu ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda, Mustafa Yaman’ın toplamda en az bir yıldır Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş’ de %50’ den fazla hisseye sahip olduğuna ilişkin belgeleri ön yeterlik başvurusu ekinde sunmadığı gerekçesiyle ön yeterliğin uygun bulunmadığını başvuru sahibine bildirdiği anlaşılmıştır.

11.04.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde, Mustafa Yaman’ın Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş’nin %50’ den fazla hissesine sahip olduğu, birleşme sonucunda daOrak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’ nin %50 hissesinden fazlasına sahip ortak durumunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı gereği Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’de geçen ortaklık süresinin de sayılması gerektiği, SMMM onaylı ortaklık durum belgesini ve bu belgeyi destekleyici belgeleri ihale dosyası kapsamında idareye sundukları, aynı evrakla katıldıkları aynı idarece gerçekleştirilen diğer ihalelerde yeterli bulundukları ifade edilmiştir.

Konuyla ilgili olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Devralma” başlıklı 451 inci maddesinde;

“ Bir anonim şirket diğer bir anonim şirket tarafından bütün aktif ve pasifleriyle devralınmak suretiyle infisah ederse aşağıdaki hükümler tatbik olunur:

…

8. İnfisahın tescilinden sonra devralan şirketçe infisah eden şirketin pay sahiplerine karşılık olarak verilecek hisse senetleri, birleşme mukavelesi hükümlerine göre kendilerine teslim olunur. ” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“ …

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;

“(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu hususa ilişkin Kurulun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“…

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

….” ifadesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği; tüzel kişi tarafından tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Düzenleyici Kurul kararında ise; devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin yeni kurulan şirkete geçeceği kararı alınmıştır.

Başvuru sahibi ortak girişimde özel ortak olarak bulunan Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan 26.10.2011 tarih ve 7929 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 15.10.2011 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantı tutanağına yer verildiği, anılan tutanağın 4 üncü maddesinde; _“Şirketin Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık Bilişim Ticaret A.Ş. ile birleştirilmesi hususları görüşüldü ve birleşmesi
Oybirliği ile kabul edildi…” _ifadesinin yer aldığı, aynı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ayrıca birleşme sözleşmesine de yer verildiği anlaşılmıştır.

Ön yeterlik başvurusu ekinde, Mustafa Yaman’a ait bir adet iş yönetme belgesi verilmiş olup, anılan belgelerle birlikte Ticaret Sicili Memurluğu tarafından onaylı KİK031.1/Y standart formuna uygun Ortaklık Durum Belgesinin de sunulduğu görülmüştür. Söz konusu ortaklık durum belgesinde Mustafa Yaman’ın belge düzenlenme tarihi olan 20.01.2012’den önceki bir yıl boyunca Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’ den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun tespit edildiği belirtilmektedir.

Adına iş yönetme belgesi sunulan Mustafa Yaman’ın, 25.09.2010 tarihli yönetim kurulu kararıyla Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesini devir aldığı, devir tarihi itibariyle Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’nin toplam sermayesinin 50.000,00 TL, Mustafa Yaman’ın hisse tutarının 25.500,00 TL olduğu, 20.10.2011 tarihinde ticaret siciline tescili yapılan ve 26.10.2011 tarih ve 7929 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan kararla Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’yi tüm aktif ve pasifleriyle devir aldığı, devir tarihi itibariyle Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin toplam sermayesinin 1.000.000,00 TL’ye yükseltildiği ve yeni sermayenin %51 oranında ortağının Mustafa Yaman olduğu, ancak devir tarihinden önce Mustafa Yaman’ ın Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de hissesinin olduğuna dair herhangi bir bilgi ve/veya belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalede Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 hisseye sahip ortağı Mustafa Yaman’ a ait iş yönetme belgesini ön yeterlik değerlendirmesi için kullanmak istediği anlaşılmaktadır.

Ancak yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği Mustafa Yaman’ın en az bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin %50 hisseden fazlasına sahip olduğunun aday tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.

19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı yalnızca tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgesinin yeni kurulan şirkete geçeceğini belirtmekte olup, somut olayda şirkete değil, şirketin ortağı gerçek kişiye ait iş deneyim belgesi söz konusudur.

Ayrıca adına iş yönetme belgesi sunulan Mustafa Yaman’ın 20.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olduğuna dair Ticaret Sicili Memurluğu onaylı ortaklık durum belgesi sunulduğu görülmüş olmakla birlikte, Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’yi 20.10.2011 tarihi itibariyle tüm aktif ve pasifiyle devir aldığı, Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’ nin %51 oranında hissesine sahip olan Mustafa Yaman’ın devir tarihinden önce Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de hissesinin olmadığı, Mustafa Yaman’ın devir tarihinden sonra sermaye artırımı nedeniyle Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de %51 oranında hisseye sahip olduğu, her ne kadar 20.10.2011 tarihinden itibaren Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin %51 oranında hissesine sahip olsa da, devir işlemi nedeniyle 20.10.2011 tarihinden önce de %51 oranında hisseye sahip olduğu şeklinde değerlendirme yapmanın matematiksel olarak mümkün olmadığı, ayrıca, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceği yönünde kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının geçişinin resen olmadığı, taraflar sözleşme ile bunu belirlediği için, devralınan Kurumsal İş Yönetim Sis. Dan. Bil. Tic. A.Ş.’deki %51 hisseli dönemin, Orak Alt Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de geçen %51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği görüldüğünden, Sigma İnş. ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunun yetersiz bulunması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi