KİK Kararı: 2012/UY.II-188 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UY.II-188
BAŞVURU SAHİBİ:
Yüksek Hekimoğlu - Polat Kuyumculuk İnşaat Gıda İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti., ŞEHİT İLHANLAR CADDESİ İLHANLAR İŞ MERKEZİ KAT.2 NO:1 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü, Cumhuriyet Mahallesi Malatya Caddesi No:30 / Elazığ 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/39443 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanı Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[4210].(0229)./2012-87Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elazığ Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğütarafından 27.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elazığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Yüksel Hekimoğlu-Polat Kuyumculuk İnşaat Gıda İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti.Ortak Girişimi’nin 22.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.12.2011tarih ve 52370sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 28.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hadde layık görülmediği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince iptal edildiği, ancak 21.11.2011 tarihinde idare tarafından Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme yapıldığını öğrendikleri, taraflarına gönderilen iptal kararına rağmen sözleşme imzalandığı, ihale komisyon kararı değişmiş ise Kamu İhale Kanunun 41 inci maddesi uyarınca kesinleşen ihale sonucunun taraflarına bildirilmesi gerektiği, ihale kararı taraflarına bildirilmeden sözleşmenin imzalandığı, usul hatası yapıldığı ve itiraz haklarının ellerinden alındığı, ihalenin iptali veya teklifler alındıktan sonraki ihale işlemlerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği, sözleşme imzalanan Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin anahtar teknik personel olarak gösterdiği makine mühendisi Mahmut Sırka’nın 2010 yılının onuncu, on birinci, on ikinci ayları ile 2011 yılının birinci ayında farklı işyeri numaralarıyla iki iş yerinde çalışıyor gözüktüğü, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihaleye teklif veren diğer bütün isteklilerin anahtar teknik personel ve eklerinin tam olup olmadığının incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

09.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin idarece belirlenen sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ancak ihale yetkilisinin 27.06.2011 tarihli işlemi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hadde layık görülmediği belirtilerek 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince ihalenin iptal edildiği, iptal kararının başvuru sahibi Polat Kuyumculuk İnş. Ltd. Şti.-Yüksel Hekimoğlu Ortak Girişimi de dahil ihaleye katılan tüm isteklilere 28.06.2011 tarih ve 230 sayılı yazılarla aynı gün gönderildiği, bunun üzerine ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 29.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 04.07.2011 tarihli yazısı ile işin yeniden ihale edilmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin daha da altında bir tutarın teklif edileceği kanaatinin hasıl olduğu ve 4734 sayılı Kanunun verimliliğe ilişkin temel ilkesinden hareket edilerek ihalenin iptal edildiği belirtilerek şikayetin reddedildiği, bunun üzerine Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 08.07.2011 tarihinde KİK’e itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece KİK’e gönderilen 11.07.2011 tarih ve 975 sayılı yazı ile iptal kararından önce idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığının bildirilmesi üzerine KİK tarafından 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.II-2470 sayılı kararla Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddine karar verildiği, daha sonra Ayhas İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Elazığ 2. İdare Mahkemesine başvurularak ihalenin iptal kararının yürütmesinin durdurulmasının istenildiği, Elazığ 2. İdare Mahkemesinin 28.09.2011 tarih ve 2011/621 esas numaralı kararı ile ihalenin iptal edilmesi işleminin yürütmesinin durdurulduğu, söz konusu mahkeme kararı üzerine idarece Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye 31.10.2011 tarih ve 885 sayılı sözleşmeye davet yazısının gönderildiği ve söz konusu istekli ile idare arasında 10.11.2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

Başvuru sahibi Polat Kuyumculuk İnş. Ltd. Şti.-Yüksel Hekimoğlu Ortak Girişimi dışında, ihaleye teklif veren ve teklifleri aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmemesi veya açıklamada bulunulmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılan Erhan Özhan-Tetiş Yapı Ltd. Şti.-Arıkan İnş. A.Ş. Ortak Girişimi, Alfen Ltd. Şti.-Kaçmaz Grup Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Vestan Müt. Ltd. Şti.-Şimşekler İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sözleşmenin bildirim yapılmaksızın imzalanması ile şikayet haklarının ellerinden alındığı gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde; “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun 41 inci maddesinden, ihale sonucunun, ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, bu itibarla kesinleşen ihale kararından sonra sözleşme imzalanmasının da belli bir süreye bağlandığı, böylece, ihale işlemleriyle ilgili olarak yapılabilecek şikayetler için tanınan süre içinde sözleşme imzalanmasının engellendiği ve bu suretle sözleşme imzalanmadan önce ilgililere ihale işlemleriyle ilgili olarak tanınan şikayet hakkının güvence altına alındığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, bu aşamada Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunan Yüksek Hekimoğlu-Polat Kuyumculuk İnşaat Gıda İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin şikayet ehliyetinin de incelenmesi gerekmektedir. Söz konusu isteklinin, idarece, 09.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile anahtar teknik personel olarak gösterilen Elektrik-Elektronik mühendisi Mustafa Erkan adına sunulan oda kayıt belgesinde, odaya kayıt tarihinin 13.02.2007 tarihinin yer aldığı, söz konusu tarihin deneyim süresi ile ilgili en az 5 yıl deneyim süresini karşılamaması, ayrıca söz konusu şahsa ait sunulan sigortalı hizmet dokümanında, 2010/1-8 dönemlerine ait sigortalı hizmet dokümanının farklı isimlere ait olduğunun tespit edilmesi gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu hususun 04.05.2011 tarihli uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta da kayıt altına alındığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü ile anılan Yönetmeliğin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 58 inci maddesinde de; “Teklifler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır. Anılan mevzuat düzenlemelerinden tekliflerin alınması ve açılması aşamasında tutulan tutanakların onaylanmış suretlerinin, isteyenlere verileceği anlaşılmakla birlikte, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tutulan uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanağın bu aşamada isteklilere verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesini ancak kesinleşen ihale kararının kendisine bildirilmesi ile öğrenebileceği, ancak inceleme konusu ihalenin, 09.06.2011 tarihinde ihale komisyon kararının alınmasından sonra kesinleşen ihale kararı isteklilere gönderilmeden komisyon kararına elle yazılan ifadelerle, 27.06.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği ve tüm isteklilere, 28.06.2011 tarihinde sadece iptal kararının gönderildiği, iptal kararının ekinde ihale komisyon kararının gönderildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanmadığı, bu suretle 05.07.2011 tarihine kadar başvuru sahibinin ihalenin iptal edildiğini öğrenmekle birlikte, kendisinin değerlendirme dışı bırakıldığını veya ihalenin iptal kararından önce ihale komisyon kararı ile hangi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiğini bilmediği, bunun sonucunda da idareye veya Kuruma hangi gerekçelerle şikayet başvurusunda bulunacağının belli olmadığı, bunun yanında, Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 29.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunun ardından idarece verilen 04.07.2011 tarih ve 559 sayılı cevap yazısının ekinde, ihale komisyon kararına yer verilmek suretiyle ihalede hangi isteklilerin, ne gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığını, iptal kararından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin kim olduğunu sadece Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin öğrenmesine imkan tanındığı,

Bu sürecin ardından iptale ilişkin uyuşmazlığın mahkemeye taşınması ile birlikte; mahkeme tarafından verilen ihalenin iptal kararının yürütmesinin durdurulması kararının ardından idarece mahkeme kararının yerine getirilmesi amacıyla, ihale sürecinin yeniden canlandırılıp ihale komisyon kararının alınarak ihalenin, iptal kararından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve mahkemeye başvuran Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılması ve kararın, ihale yetkilisince onaylanmasıyla birlikte, tüm isteklilere yeniden bildirilmesi suretiyle ihaleye katılan isteklilerin, neden değerlendirme dışı bırakıldıklarına veya hangi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiğine ilişkin şikayet haklarını kullanmalarının önünün açılması gerekirken, sadece Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye sözleşmeye davet yazısı gönderilmesi ve ardından anılan istekli ile sözleşme imzalanması hususunun 09.06.2011 tarihli ilk komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılan istekliler de dahil isteklilerin, şikayet haklarını ortadan kaldırdığı ve bunun sonucunda sözleşmenin de usule aykırı olarak imzalandığı sonucuna varılmıştır.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, idarece mahkeme kararının yerine getirilmesi aşamasında, yeniden ihale komisyon kararının alınarak ihalenin, iptal kararından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve mahkemeye başvuran Ayhas İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması ve kararın, ihale yetkilisince onaylanmasının ardından 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi çerçevesinde, tüm isteklilere bildirilmesi suretiyle ihaleye katılan isteklilerin şikayet haklarının teslim edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin sözleşme imzalanan Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin anahtar teknik personele ilişkin belgelerinin uygun olmadığına ilişkin başvurusunun yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, mahkeme kararının ardından kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine tebliğ edilmesi ile birlikte söz konusu iddiaya ilişkin olarak idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet sürecinin başlatılmasıyla birlikte belirtilen iddialar değerlendirilebilecektir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece mahkeme kararının yerine getirilmesi aşamasında yapılan aykırılıkların yukarıda belirtildiği şekilde giderilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi