KİK Kararı: 2012/UY.II-1794

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No : 2012/UY.II-1794 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilener İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti., UĞUR MUMCU SOKAK NO:15/4 GAZİOSMANPAŞA / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TOKİ Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/205092 İhale Kayıt Numaralı "Çankırı İli Çerkeş İlçesi 30 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[1226].(0220)./2012-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 26.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çankırı İli Çerkeş İlçesi 30 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Bilener İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.03.2012tarih ve 11748sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; teklif dosyasında yer alan ve SMMM tarafından düzenlenen belgede anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz bir şekilde şirket müdürü olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu belgede anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu hususunun belirtilmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bu kararın yerinde olmadığı, kamu ihale mevzuatında, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin limited şirketteki görev ve/veya ortaklık süresinin belgeye dayalı olarak tevsik edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, dolayısıyla, mevzuatta yer alan “veya” ifadesi ile tanzim edilecek belgelerin alternatifli kullanımına imkan sağlandığı, kaldı ki, teklif dosyasında sunulan belgelerden anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin ilan tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır şirket ortağı ve müdürü olduğu hususunun anlaşıldığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin, “Çankırı İli Çerkeş İlçesi 30 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” olarak belirtildiği, 7.5.2 nci maddesinde;

“Adet Mesleki Unvan

1 İnş. Mühendisi / Mimar

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.__” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesine istinaden, anılan firma tarafından düzenlenmiş “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni , anahtar teknik personel olarak beyan edilen inşaat mühendisi Durmuş Ali Naras tarafından düzenlenmiş “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi”ni, bu kişiye ilişkin mezuniyet belgesi, oda kayıt belgesi ile SMMM tarafından düzenlenmiş, adı geçen kişinin 02.06.2009 tarihinden itibaren şirket müdürü olduğunu belirten belgeyi sunduğu, ayrıca teklif dosyasında ticaret sicil gazetelerinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

_37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

_37.1.2._Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

_37.1.3._İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

_37.1.4._Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.

37.1.5.__“Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.

…

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.

_37.1.8._Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, anahtar teknik personel olarak, limited şirketlerde şirketin müdürlük görevini yürüten ortağın beyan edilmesi durumunda, isteklilerin teklif dosyalarında ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y), ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) ile anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişiye ilişkin mezuniyet belgesi ve oda kayıt belgesini sunmasının gerekli olduğu, bununla birlikte şirkette müdürlük görevini yürüten ortağın şirket bünyesinde çalıştırıldığına dair belge aranmayacağı için bu kişiye ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı, bu belgeler yerine bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mevzuat hükümlerinde, limited şirketlerde şirketin müdürlük görevini yürüten ortağın anahtar teknik personel olarak beyan edilmesi durumunda, bu kişinin şirket bünyesinde çalışması şartının aranmayacağı belirtilmekte, dolayısıyla, belirtilen şartın aranmaması için anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin limited şirkette hem müdür görevinde bulunması hem de şirketin ortağı olması gerekmektedir. Bu itibarla, mevzuatta yer alan “görev ve/veya ortaklık süreleri” ifadesinden limited şirketlerde ortaklık ve görev süreleri olarak anlaşılması gerektiği ve limited şirkette şirketin müdürlük görevini yürüten ortağın beyan edilmesi durumunda anahtar teknik personelin ilk ilan/ davet tarihinden geriye doğru son bir yıl kesintisiz bir şekilde şirkette müdürlük görevini yerine getirdiği ve şirkette ortak olduğu hususunun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin şirket müdürü olarak görev yaptığı, dolayısıyla bu kişi için Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Anılan isteklinin teklif dosyasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen şirket müdürü Durmuş Ali Naras’ın 02.06.2009 tarihinden itibaren şirket müdürlüğü görevinde olduğunu ve görevine devam ettiğini belirten SMMM tarafından düzenlenmiş belgenin sunulduğu, ancak söz konusu belgenin adı geçen kişinin ilan tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu hususunu tevsik edici nitelikte bir belge olmadığı görülmüştür. Teklif dosyasında 18.06.2009 tarih ve 7335 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden Caner Bilen, Fevzi Bilen ve Durmuş Ali Naras’ın aksi karar alınıncaya kadar şirket müdürlüklerine seçildikleri, Caner Bilen ve Fevzi Bilen’in münferit, Durmuş Ali Naras’ın ise Fevzi Bilen ile müşterek imzalarıyla şirketi temsile yetkili kılındıkları anlaşılmış, ayrıca 12.05.2009 tarih ve 7309 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden Durmuş Ali Naras’ın şirketin % 5 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüş, ancak, söz konusu belgelerin de ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl kesintisiz bir şekilde adı geçen kişinin şirket ortağı olduğu hususunu tevsik edici nitelikte bir belge olmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü bulunmaktadır.

Belirtilen hususlar ve aktarılan Kanun hükmü doğrultusunda, başvuru sahibinin teklif dosyasında anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürünün ilan tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu hususunu tevsik edici belge bulunmaması hususunun tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan Işıkcan İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. – Beta Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyasında, pilot ortak Işıkcan İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından İnşaat Mühendisi Hikmet Sarıcı’nın anahtar personel olarak beyan edildiği, anılan firma tarafından ihale konusu iş için beyan ettikleri anahtar teknik personeli gösterir beyanname, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni , anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişi tarafından düzenlenen “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi”, bu kişiye ilişkin mezuniyet belgesi, SMMM tarafından düzenlenmiş belgenin sunulduğu, ayrıca teklif dosyasında ticaret sicil gazetelerinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, sunulması gereken belgelerden anahtar teknik personele ilişkin oda kayıt belgesinin sunulmadığı görülmüştür. Ayrıca, SMMM tarafından düzenlenen belge incelendiğinde, belgenin düzenlenme tarihi itibariyle şirket ortaklık durumunu gösterdiği ve Hikmet Sarıcı’nın ilan tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz bir şekilde şirket yetkili müdürü olarak görev yaptığını belirttiği, dolayısıyla, belgenin anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü Hikmet Sarıcı’nın ilan tarihinden geriye doğru bir yıldır kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı olduğu hususunu tevsik edici bir belge niteliğinde olmadığı görülmüştür. Teklif dosyasında 03.12.2009 tarih ve 7450 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden Hikmet Sarıcı’nın 5 yıl süreyle şirket müdürü seçildiği ve adı geçen kişinin şirketin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu hususunu belirttiği, ayrıca 22.12.2010 tarih ve 7713 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden sermaye artırımı sonucunda Hikmet Sarıcı’nın şirketin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüş, ancak, söz konusu belgelerin de ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl kesintisiz bir şekilde adı geçen kişinin şirket ortağı olduğu hususunu tevsik edici nitelikte bir belge olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, anılan isteklinin teklif dosyasında sunulan anahtar teknik personele ilişkin belgelerdeki eksiklikten dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde; “ konusunda 5 yıl deneyimli 1 adet İnşaat Mühendisi/Mimarın ” anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, Bilener İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeleri incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak bildirilen 11 yıllık inşaat mühendisi ve şirket müdürü Durmuş Ali NARAS’ın 02.06.2009 tarihinden itibaren şirket müdürlüğü görevinde olduğunu ve görevine devam ettiğini belirten SMMM tarafından düzenlenmiş belgenin sunulduğu, teklif dosyasında, 18.06.2009 tarih ve 7335 sayılı ticaret sicil gazetesinin sunulduğu ve söz konusu ticaret sicil gazetesinden Caner BİLEN, Fevzi BİLEN ve Durmuş Ali NARAS’ın aksi karar alınıncaya kadar şirket müdürlüklerine seçildikleri, Caner BİLEN, Fevzi BİLEN’in münferit, Durmuş Ali NARAS’ın ise, Fevzi BİLEN ile müşterek imzalarıyla şirketi temsile yetkili kılındıkları anlaşılmış, ayrıca 12.05.2009 tarih ve 7309 sayılı ticaret sicil gazetesinin sunulduğu ve söz konusu ticaret sicil gazetesinden Durmuş Ali NARAS’ın şirketin % 5 hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihinin (28.12.2011) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı Durmuş Ali NARAS’ın, 02.06.2009 tarihinden itibaren şirket müdürlüğü görevinde olduğunu ve görevine devam ettiğini belirten SMMM tarafından düzenlenmiş belge ile, sunulan 12.05.2009 tarih ve 7309 sayılı ticaret sicil gazetesinden Durmuş Ali NARAS’ın şirketin % 5 hissesine sahip ortağı olduğunun anlaşılması hususlarından, adı geçen şahsın ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu hususunu tevsik etmeyeceğinden, bu hususların mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirket müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin tüzel kişiliğin ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan şirket ortağı ve müdürlüğü görevlerinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumunu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklilerin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevlerinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulca verilmiş olan 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararda;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, tüzel kişiliğin hissesine sahip ortağının aynı zamanda şirket müdürü olduğunun teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı bu durumda, anılan tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan yukarıda aktarılan gerekçelere paralel olarak Kurul Kararındaki İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

İhale üzerinde bırakılan Işıkcan İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. - Beta Müh. Inş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi Ortak Girişiminin teklif dosyasında, pilot ortak Işıkcan İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından inşaat mühendisi, şirket ortağı ve müdürü Hikmet SARICI’nın anahtar personel yeterliliği açısından değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan isteklinin anahtar teknik personel yeterliğinin teklif verme yetkisini gösteren belgelerden şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiğinden, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı, bu nedenle bu isteklinin de bu açıdan yeterli görülmeleri gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları değerlendirilen başvuru sahibi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini karşıladıklarının teklifleri ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklilerin yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı yönündeki düşüncem ile, Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi