KİK Kararı: 2012/UY.II-1721

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/023
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 16.04.2012
Karar No : 2012/UY.II-1721 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Dem-Ka İnş. San.Tic.İth.İhr.Ltd.Şti., Binsesin Sitesi 1966. Cad. No : 36 Ümitköy ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TARIM REFORMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ (Kamulaştırma Toplulaştırma Ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı(, Fatih Caddesi No:6 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/104829 İhale Kayıt Numaralı "Ankara Pelitler - Uruş Arazi Toplulaştırma Ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[969].(0223)./2012-14Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığıtarafından 06.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara Pelitler - Uruş Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi” ihalesine ilişkin olarak Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin 13.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012tarih ve 8886sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Öngörmüş oldukları anahtar teknik personelin Diyarbakır Şubesinde çalıştığını belgelemelerine rağmen idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, mevzuatta şubelerin ilgili Ticaret Odasına kayıtlı olmasının aranmadığı,

2. İhale komisyonu tarafından ihaleye katılan tüm istekliler için anahtar teknik personelin ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı konusunda araştırma yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği,

iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi” yapımı işi olduğu anlaşılmıştır.

İdarece, başvuru sahibi olan Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin, anahtar teknik personel olarak gösterdiği İrfan Aslan’ın tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde çalışma süresinin yetersiz olduğu tespit edildiğinden değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İhale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

….

(4) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2.3 üncü maddesinde; “ 37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir.__(Ek ibare: 20 _/__4/_2011 -27 911 _R.G./ 14. md.)_Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ” açıklaması bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “

Adet

Mesleki Ünvan

Mesleki Özellikleri

1

Ziraat Mühendisi veya Harita Mühendisi

5 Yıl Deneyimli

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi olan Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından, anahtar teknik personel olarak İrfan Aslan gösterilmiş, bu kapsamda; anahtar teknik personel listesi; anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi; anahtar teknik personel beyannamesi; anahtar teknik personelin nüfus cüzdanı fotokopisi; imza beyannamesi; ziraat fakültesi diploması; mesleki deneyim süresini göstermek üzere 1980-2005 yılları arasında Burdur Valiliği İl Özel İdaresinde Etüd Proje, Uygulama ve Yapım İşlerinde görev yaptığına dair hizmet cetveli; işyeri adresinin “ Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil-Diyarbakır ”, işverenin Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti., işe başlama tarihinin 29.09.2009 olarak belirtildiği işe giriş bildirgesi ve ilan tarihinden geriye doğru son bir yıla ilişkin olarak işe giriş bildirgesinde yer alan adreste çalışıldığını gösteren sigortalı hizmet listesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerden, anahtar teknik personelin,ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde “ Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil-Diyarbakır ” adresinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Ticaret Sicili Tüzüğünün “A) Şubelerin Tescili” başlıklı 52 nci maddesinde; “ Merkezi Türkiye'de bulunan ticari işletmelerin şubeleri ve unvanları şubenin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil olunur. … ” hükmü,

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun “Odalara Kayıt Zorunluluğu” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ Ticaret siciline kayıtlı tacirler ve 5 inci maddeye göre sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Meslek gruplarına göre yapılacak üye kayıtları, elektronik ortamda Bakanlık ve Birlik bünyesinde düzenlenen ortak veri tabanında güncel olarak tutulur.

Bir merkeze bağlı olduğu halde, ister merkezin bulunduğu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutulduğu ve müstakil sermayesi bulunmadığı halde kendi başına sınaî faaliyet ve ticarî muamele yapan yerler ve satış mağazaları bu Kanunun uygulanması bakımından şube sayılır.

…….

Bu maddede düzenlenen kayıt zorunluluğunu bir ay içinde yerine getirmeyenler, odalar tarafından re’sen kaydedilir ve durum kendilerine tebliğ edilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Ticaret Sicili Tüzüğünün 52 nci maddesi ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 9 uncu maddesi uyarınca şubelerin ve unvanlarının şubenin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilmesi zorunludur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen hükmünden anahtar teknik personel olarak çalışacak personelin tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu yerde çalışması gerektiği; Kamu İhale Genel Tebliğinin açıklamasından ise tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu yer ifadesinden, ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresinin anlaşılması gerektiği açıktır. Bu itibarla başvuru sahibi isteklinin göstermiş olduğu anahtar teknik personelin; ticaret siciline kayıtlı merkezde ya da ticaret siciline kayıtlı şubede faaliyet göstermesi gerekmektedir. (Şubenin ticaret siciline kayıtlı olması zorunluluğu yukarıda atıf yapılan Ticaret Sicili Tüzüğünün 52 nci maddesi ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 9 uncu maddesine dayanmaktadır.)

Başvuru sahibi teklif dosyası kapsamında, şirketin Ankara Ticaret Odasına kayıtlı olduğunu gösteren “Oda Sicil Kayıt Sureti” sunmuştur. Ancak teklif dosyasında yer alan sigortalı hizmet listelerinden, gösterdiği anahtar teknik personelin çalıştığı yerin Diyarbakır olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca merkezi Ankara’da olan tüzel kişinin öngördüğü anahtar teknik personelin kabul edilebilmesi için tüzel kişinin Diyarbakır Ticaret Odasına kayıtlı bir şubesi olması gerekmektedir. (Zira başvuru sahibi anahtar teknik personelin Diyarbakır şubesinde çalıştığını iddia etmektedir.)

Diyarbakır Ticaret Odasına yazılan 14.03.2012 tarih ve 806 sayılı yazımız ile Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasına, başvuru sahibinin Diyarbakır ilinde kurulmuş bir şubesinin bulunup bulunmadığı sorulmuş, 15.03.2012 tarih ve 537 sayı ile gelen cevapta Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. unvanlı şirketin oda kayıtlarında yer almadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibi tarafından gösterilen anahtar teknik personelin tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubede çalışmadığı anlaşıldığından, idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, ihale komisyonu tarafından ihaleye katılan tüm istekliler için anahtar teknik personelin ticari faaliyette bulunulan yer konusunda araştırma yapıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği iddiasına, idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda yer vermediği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edileyemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, söz konusu hüküm uyarınca, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda yer vermediği iddiası, itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, başvurunun reddedilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmakla birlikte aşağıda Kararın (B) bölümünde idarenin, anahtar teknik personele ilişkin olarak yaptığı değerlendirme eşit muamele ilkesi bakımından incelenmiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Güney İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Ünal Yaşar Can’ın anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde anonim şirket genel müdürü olarak belirtildiği görülmüş olup, anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen 06.09.2011 tarihli belgede, şahsın “ 04.07.2005 tarihinden itibaren genel müdürlük görevini kesintisiz olarak ” yürüttüğü belirtilmekle birlikte ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca ortaklığının bulunduğuna dair bir bilgiye yer verilmemiştir. Şirket bünyesinde çalıştırıldığına dair belgelerin de başvuru kapsamında sunulmadığı görüldüğünden anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Mustafa Akıncı’nın anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde şirket müdürü olarak belirtildiği görülmüştür. Anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde, şahsın 21.04.2009 tarihinde şirkete ortak olduğu ve aynı tarihte müdür olarak atandığı belirtilmiş, belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca da şirket müdürü olan ortak olduğu belirtilmiştir. Belge düzenleme tarihi 06.09.2011 olup, anılan şahsın 06.09.2010 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde müdür ve ortak olduğu belgelendirilmiş olmakla birlikte, ilan tarihi 14.07.2011 olan ihalede, 14.07.2010 tarihinden itibaren görev ve ortaklık süresinin belgelendirmesi gerektiğinden ve sonuç olarak isteklinin 14.07.2010 tarihi ile 06.09.2010 tarihleri arasındaki kesintisizliği belgelendiremediği anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

3. Atılım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel listesinin sunulmadığı, sunulan anahtar teknik personel beyannamesinde, Yusuf Şenel’in adının yer aldığı, istekli tarafından iş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı ortaklık durum belgesinde belgenin düzenlendiği tarihte şirket müdürü olduğunu ve ortaklık hisse oranının % 51 olduğu ve ayrıca belge düzenleme tarihi olan 24.08.2011 tarihinden önceki beş yıl boyunca Yusuf Şenel’in kesintisiz % 51 hisseye sahip ortak olarak belirtildiği görülmüş, ancak anılan şahsın kesintisiz şekilde (müdür olduğuna) görev süresine dair bir bilgiye yer verilmediği anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

4. At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Atilla Aydın için SMMM tarafından düzenlenen ve mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı ortaklık durum belgesinde, şahsın belgenin düzenlendiği tarihte şirket ortağı ve müdürü olduğu, belgenin düzenlendiği tarihteki ortaklık hisse oranının % 99,85 olduğu ve ayrıca belgenin düzenleme tarihi olan 15.08.2011 tarihinden önceki beş yıl boyunca kesintisiz olarak en az % 51 hisseye sahip ortak olduğu belirtilmiş, ancak şahsın müdür olduğuna dair bir bilgiye yer verilmemiştir. Bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

5. Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Hacı Hasan Tuzcu’nun anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde şirket müdürü olarak belirtildiği görülmüştür. Anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde, şahsın 29.11.1995 tarihinde şirkete ortak olduğu ve aynı tarihte şirket müdürü olarak atandığı ve belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca şirket müdürü olan ortak olduğu belirtilmiştir. Belge düzenleme tarihi 06.09.2011 olup, anılan şahsın 06.09.2010 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde müdür ve ortak olduğu belgelendirilmiş olmakla birlikte, ilan tarihi 14.07.2011 olan ihalede, 14.07.2010 tarihinden itibaren belgelendirme yapılması gerektiğinden ve sonuç olarak isteklinin 14.07.2010 tarihi ile 06.09.2010 tarihleri arasını belgelendiremediği anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Öte yandan istekli tarafından sunulan ve SMMM tarafından düzenlendiği anlaşılan mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı ortaklık durum belgesinde Hacı Hasan Tuzcu’nun belge düzenleme tarihi olan 06.09.2011 tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu belgelendirilmiş olsa da şahsın (müdür olduğu) görev süresi belgelendirilmediğinden istekli tarafından sunulan belgelerin yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Mehmet Çevik’in anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde şirket müdürü olarak belirtildiği görülmüştür. Anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde, şahsın 11.05.2009 tarihinde şirkete ortak olduğu ve müdür olarak atandığı ve ayrıca belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca şirket müdürü olan ortak olduğu belirtilmiştir. Belge düzenleme tarihi 05.09.2011 olup, anılan şahsın 05.09.2010 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde müdür ve ortak olduğu belgelendirilmiş olmakla birlikte, ilan tarihi 14.07.2011 olan ihalede, 14.07.2010 tarihinden itibaren belgelendirme yapılması gerektiğinden ve sonuç olarak isteklinin 14.07.2010 tarihi ile 05.09.2010 tarihleri arasında kesintisiz görev ve ortaklık süresini belgelendiremediği anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

7. Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Hüseyin Erkan İkikat’ın anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak belirtildiği görülmüştür. Anılan şahıs için Tokat Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 04.04.2011 tarihli belgede, şahsın 10.05.2009 tarihinden itibaren “hâlen” Yönetim Kurulu Üyesi olduğunun belirtildiği görülmüştür. Ancak ihale ilan tarihi 14.07.2011 olan ihalede, belgenin düzenlenme tarihinin ilan tarihinden 3 ay öncesine ait olduğu anlaşılmış, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık görev süresine ilişkin belgelendirme yapılmadığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Öte yandan isteklinin, 25.07.2011 tarihli ve Tokat Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen Oda Kayıt Sicil Suretini sunduğu görülmüş, bu belgede şirketi temsil ve ilzama 12.05.2009 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile yönetim kurulu başkan yardımcısı Hüseyin Erken İkikat’ın imzası ile yetkili olduğu belirtilmiştir. Ancak söz konusu belgeden, görev süresinin ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl kesintisiz sürdürüldüğü anlaşılmadığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

8. BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Halit Duygu’nun anahtar teknik personel listesinde şirket müdürü olarak belirtildiği görülmüştür. Anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen 05.09.2011 tarihli belgede; “…Yen İnşaat Taahhüt Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi bünyesinde, Karar Defterinin 12 Mayıs 2009 tarih ve 2009/6 Nolu Kararıyla Ziraat Mühendisi Halit Duygu % 55 hisseyle şirket müdürü olarak atanmıştır. Karara ilişkin tescil Ticaret Sicil Gazetesinin 8 Haziran 2009 tarih ve 55 sayılı Gazetesiyle Ziraat Mühendisi Halit Duygu müdürlüğü tescil edilmiştir. Halen Yen İnşaat Taahhüt Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nde % 55 hisse oranı ile ortaklığı ve şirket müdürlüğü görevini yürütmektedir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. Belgede yer alan “hâlen” ifadesi, belgenin düzenlendiği tarihteki durumu ifade etmekte olup, ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca kesintisiz olarak (müdürlük) görev ve ortaklık süresinin devam ettiğinin mevzuata uygun şekilde belirtilmediği görüldüğünden, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan anılan istekli tarafından sunulan ve SMMM tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan ortaklık durum belgesinde, belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Halit Duygu’nun % 50’den fazla hisseye sahip ortak olduğu belirtilmiştir. Belge düzenleme tarihi 05.09.2011 olup, önceki bir yıl 05.09.2010 tarihidir. Bu itibarla ilan tarihi 14.07.2011 olan ihalede geriye doğru son bir 14.07.2010 tarihi olduğundan, istekli yaklaşık iki aylık süreyi ve müdür sıfatını belgeleyemediğinden, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

9. Kama İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Birbudak’ın mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı 26.08.2011 tarihinde SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde, anahtar teknik personelin belge düzenleme tarihinden geriye doğru son beş yıl boyunca kesintisiz % 51 hisseye sahip ortak olduğu belirtilmiş, ancak anılan kişinin müdür olduğuna dair bir bilgiye yer verilmediği; öte yandan istekli tarafından sunulan Ankara Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenen 24.08.2011 tarihli belgede, Metin Birbudak’ın 03.05.2006 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile şirketi her türlü temsil ve ilzam konusunda yetkili olduğu belirtilmiş, ancak müdürlük görevinin ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl kesintisiz sürdürüldüğüne dair bir bilgiye yer verilmediğinden, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

10. Mekan Har. Müh. İnş. Ltd. Şti. – Kaplan Har. ve İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Güneş Kaplan için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

11. Aysa Müh. İnş. Ltd. Şti. tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Mehmet Özer için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

12. En-Ez İnş. Taah. Telekom. En. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen Benol Kobya için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

13. Öz-Er İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Maz İnş. Taah. Petr. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Süleyman Alpay ile Aydın Çömlekçi için işe giriş bildirgeleri (iki personelin de 25.04.2010 tarihinde işe başladığı görülmektedir.) ile ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

14. Kazova İnş. A.Ş. – Gürol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Hamza Vedat Türkmen için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

15. Pehlivanoğlu Nak. Tur. Gıda Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baytimur İnş. Taah. Hafriyat Nak. Müh. Hiz. Tur. El. Elektr. Gıda Tar. Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Mehmet Yaşar Karadayı için 06.03.2009 tarihinde işe girdiğini gösteren işe giriş bildirgesi ile ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

16. MNG Bilg. Prog. Müh. Dan. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Alper Atabek ile Süleyman Kaan Tunca için Alper Atabek’in 13.03.2010; Süleyman Kaan Tunca’nın 20.02.2010 tarihinde işe girdiğini gösteren işe giriş bildirgesi ile ilan tarihinden geriye doğru son bir yıllık dönemi kapsayan süreye ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu görülmüş olmakla birlikte bu belgelerin, ilgili adına prim ödendiğini gösteren makbuz veya dekont niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden, bu hususun idarece araştırılması ve adı geçen kişi için ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Güney İnş. San. ve Tic. A.Ş., Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti., Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A.Ş., BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve Kama İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, Mekan Har. Müh. İnş. Ltd. Şti. – Kaplan Har. ve İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Aysa Müh. İnş. Ltd. Şti., En-Ez İnş. Taah. Telekom. En. San. ve Tic. Ltd. Şti., Öz-Er İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Maz İnş. Taah. Petr. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kazova İnş. A.Ş. – Gürol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Pehlivanoğlu Nak. Tur. Gıda Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baytimur İnş. Taah. Hafriyat Nak. Müh. Hiz. Tur. El. Elektr. Gıda Tar. Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, MNG Bilg. Prog. Müh. Dan. A.Ş. tarafından, anahtar teknik personele ilişkin olarak prim ödemelerinin yapılıp yapılmadığı hususunun idarece araştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki birinci iddiasına yönelik olarak, Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde, anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişiyi ifade eder ” şeklinde tanımlanmış olup,

Aynı Yönetmeliğin anahtar teknik personele ilişkin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerinin açıklanmasına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “ _İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler (_Değişik: 20 /8 _/_2011 -28031 R.G./ 12 md.) ” başlıklı 37.1.1 maddesi ile 37.1.2. maddelerinde;

“ _37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

37.1.2.__Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ”

Açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarlara ilişkin "anahtar teknik personel "in bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda, ilgilinin, teklif verilecek ihaleye ilişkin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yer olarakticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresinin bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Tüzel kişiliğin en azbir yıl boyuncaanahtar teknikpersonel ilehukuki ilişkide bulunması ve bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, anılan hukuki ilişkisinin kural olarak bir iş sözleşmesinden kaynaklanacağı ancak, gerçek kişi isteklilerin ve tüzel kişi isteklilerin belirli ortakları için istisnai düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

Başvuru sahibi olan Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından, anahtar teknik personel olarak İrfan ASLAN gösterilmiş, bu kapsamda; anahtar teknik personel listesi; anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi; anahtar teknik personel beyannamesi; anahtar teknik personelin nüfus cüzdanı fotokopisi; imza beyannamesi; ziraat fakültesi diploması; mesleki deneyim süresini göstermek üzere 1980-2005 yılları arasında Burdur Valiliği İl Özel İdaresinde Etüd Proje, Uygulama ve Yapım İşlerinde görev yaptığına dair hizmet cetveli; işyeri adresinin “Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil-Diyarbakır1’, işverenin Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti., işe başlama tarihinin 29.09.2009 olarak belirtildiği işe giriş bildirgesi ve ilan tarihinden geriye doğru son bir yıla ilişkin olarak işe giriş bildirgesinde yer alan adreste çalışıldığını gösteren sigortalı hizmet listesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerden, anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde "Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil- Diyarbakır" adresinde çalıştığı anlaşılmasına rağmen, başvuru sahibi tarafından gösterilen anahtar teknik personelin tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubede çalışmadığı nedeniyle Kurul çoğunluğunca, idarece başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kararı verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerden, anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde "Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil- Diyarbakır"adresinde çalıştığının anlaşıldığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi ” şeklinde tanımlanmış olduğu, şirketin merkez adresinde anahtar teknik personel olarak görevlendirilen mühendis veya mimarın şirketin şantiyelerinin yönetimini merkezden yapmasının olanak dışı olduğu durumlarda, şantiye adresinin bulunduğu mahalde şantiye ile ilgili çalışmaların bizzat işveren adına yönetmesinin doğal olduğu,

Şantiyelerin sahibi olduğu şirketin tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilik olarak gösterilemeyeceği, şantiyelerde muhasebe tekniği ve her bir şantiye ye muhasebe birimi kurulmasının ekonomik olmayacağı hususları açısından mali mevzuatın genelde, tek elden merkezden yönetildiği, şantiye açılması ile şirketin vergi numarasının, merkez adresi ve ayrı mahal adresleri için değişmediği, şantiyede yapılan imalatların merkezden faturalandırıldığı ve şantiyedeki imalatlara ilişkin olan hakedişler üzerinden düzenlenen yapım işi gelirleri faturalarının şirketin mali yeterliliği için kullanıldığı hususunun mevzuat uyarınca kabul edildiği, işveren tarafından atanan ve idare kontrol teşkilatınca ataması onaylanan şantiye şefinin, şantiye çalışmalarına ilişkin olarak şantiye adresinde,bölge çalışma müdürlüğü, vergi dairesi müdürlüğü, PTT abone işleri müdürlüğü, Sular İdaresi abone işleri müdürlüğü, Belediye Fen İşleri Müdürlüğü, TEDAŞ Müessese Müdürlüğü, Banka Şube Müdürlüğü, Mahalli Karakol gibi ilişkilerinde işverenin Kanuni temsilcisi olduğu, bu nedenlerle, hukuken şantiyelerin şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacağı yönündeki düşünceye dayanılarak şantiyelerin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği,

Bu çalışma sürecinde, şirket merkezi ile koordinasyon çalışmalarının anahtar teknik personel tarafından yürütülecek koordinasyon çalışmalarının her zaman merkezden yönetilemeyeceği gerekliliğinin doğduğu durumlarda çalışmaların yer yer de mahalinden yönetilebileceği,

Düşünceleri bir arada değerlendirildiğinde; şirketin tüzel kişiliğinden ayrı tutulamayacak olan şantiye adreslerinin şirketin bir şubesi olarak kabul edilmesi gerektiği, şantiye adreslerinin şantiye şefi tarafından gerekli resmi makamlarına iletildiği ve bu resmi makamlar tarafından bu adreslerin bilindiği, bu nedenle de, şirketin ticari faaliyetinin şirketin şubesi olarak nitelendirilen şantiye adresleri üzerinden yapılabileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37.1.2 nci maddesinde ki; “ Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir. ” açıklaması uyarınca, illa, bu adresin ticaret sicil gazetesinde tescilinin yapılmasının, “ şantiye adreslerinin gerekli, tüm resmi makamlarca bilindiği” düşüncesi ile gerekli olmadığı, anahtar teknik personel olarak beyan edilen İrfan ARSLAN’nın ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca anılan şirketin merkezi ile şubesi olarak nitelendirilebilecek şantiye bünyesinde çalıştığının bunlara ilişkin tevsik edilen belgelerden anlaşılması nedeni ile anılan isteklinin teklifinin bu nedenle değerlendirmeye alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirmesi sonucunda Kurul çoğunluğunca, anahtar teknik personele ilişkin yeterlik kriterine sağlamadıkları gerekçesiyle isteklilerden; “ Güney İnş. San. ve Tic. A. Ş, Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti., Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A. Ş., BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve Kama inş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının ” değerlendirme dışı bırakılmalarına karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin gereği olarak, konusunda 5 yıl deneyimli 1 adet Ziraat Mühendisi veya Harita Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği, istekli Güney İnş. San. ve Tic. A. Ş. tarafından anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde; anahtar teknik personel olarak gösterilen Ünal Yaşar ÇAN’ın anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinde anonim şirket genel müdürü olarak belirtildiği görülmüş olup, anılan şahıs için SMMM tarafından düzenlenen 06.09.2011 tarihli belgede, şahsın “ 04.07.2005 tarihinden itibaren genel müdürlük görevini kesintisiz olarak ” yürüttüğü belirtilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin ilanının yayın ilan tarihi (14.07.2011) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahsedilen, istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen anonim şirketin genel müdürü sıfatınasahip kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişiliklerde kesintisiz görev yaptıkları hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, anılan istekli tarafından yukarıda sunulan belgelerin yalnızca anonim şirket genel müdürü olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahısların şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişilerin tüzel kişiliklerin hakim ortağı ve müdürü/yönetim kurulu başkanı vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahısların aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip şirket ortaklığı ve müdürlüğü/yönetim kurulu başkanlığı görevlerinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketlerin son durumlarını yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklilerin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü/yönetim kurulu başkanlığı görevlerinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güve nirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararında;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, tüzel kişiliklerin yarıdan fazla hissesine sahip hakim ortaklarının aynı zamanda şirket müdürü/yönetim kurulu başkanı olduklarının teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı bu durumda, anılan tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, teklif verme yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmış olduğundan, Güney İnş. San. ve Tic. A. Ş, Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti., Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A. Ş., BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve Kama inş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının değerlendirmeye alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları değerlendirilen, başvuru sahibinin, Güney İnş. San. ve Tic. A. Ş, Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti., Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A. Ş., BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve Kama inş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. işortaklığının anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini ihale tarihinde karşıladıklarının başvuruları ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklilerin ihale tarihinde yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatim ile, Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi, itirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Öngörmüş oldukları anahtar teknik personelin Diyarbakır Şubesinde çalıştığını belgelemelerine rağmen idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, mevzuatta şubelerin ilgili Ticaret Odasına kayıtlı olmasının aranmadığı,

2- İhale komisyonu tarafından ihaleye katılan tüm istekliler için anahtar teknik personelin ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı konusunda araştırma yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer vermiştir.

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi olan Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından, anahtar teknik personel olarak İrfan Aslan gösterilmiş, bu kapsamda; anahtar teknik personel listesi; anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi; anahtar teknik personel beyannamesi; anahtar teknik personelin nüfus cüzdanı fotokopisi; imza beyannamesi; ziraat fakültesi diploması; mesleki deneyim süresini göstermek üzere 1980-2005 yılları arasında Burdur Valiliği İl Özel İdaresinde Etüd Proje, Uygulama ve Yapım İşlerinde görev yaptığına dair hizmet cetveli; işyeri adresinin “ Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil-Diyarbakır 1’, işverenin Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti., işe başlama tarihinin 29.09.2009 olarak belirtildiği işe giriş bildirgesi ve ilan tarihinden geriye doğru son bir yıla ilişkin olarak işe giriş bildirgesinde yer alan adreste çalışıldığını gösteren sigortalı hizmet listesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerden, anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde "Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil- Diyarbakır" adresinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Ticaret Sicili Tüzüğünün “A) Şubelerin Tescili” başlıklı 52 nci maddesinde; “Merkezi Türkiye'de bulunan ticari işletmelerin şubeleri ve unvanları şubenin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil olunur....” hükmü,

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun “Odalara Kayıt Zorunluluğu” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Ticaret siciline kayıtlı tacirler ve 5 inci maddeye göre sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Meslek gruplarına göre yapılacak üye kayıtları, elektronik ortamda Bakanlık ve Birlik bünyesinde düzenlenen ortak veri tabanında güncel olarak tutulur.

Bir merkeze bağlı olduğu halde, ister merkezin bulunduğu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutulduğu ve müstakil sermayesi bulunmadığı halde kendi başına sınaî faaliyet ve ticarî muamele yapan yerler ve satış mağazaları bu Kanunun uygulanması bakımından şube sayılır.

Bu maddede düzenlenen kayıt zorunluluğunu bir ay içinde yerine getirmeyenler, odalar tarafından re’sen kaydedilir ve durum kendilerine tebliğ edilir."hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Ticaret Sicili Tüzüğünün 52 nci maddesi ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 9 uncu maddesi uyarınca şubelerin ve unvanlarının şubenin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilmesi zorunludur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen hükmünden anahtar teknik personel olarak çalışacak personelin tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu yerde çalışması gerektiği; Kamu İhale Genel Tebliğinin açıklamasından ise tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu yer ifadesinden, ticaret sicilinle kayıtlı merkez veya şube adresinin anlaşılması gerektiği açıktır. Bu itibarla başvuru sahibi isteklinin göstermiş olduğu anahtar teknik personelin; ticaret siciline kayıtlı merkezde ya da ticaret siciline kayıtlı şubede faaliyet göstermesi gerekmektedir. (Şubenin ticaret siciline kayıtlı olması zorunluluğu yukarıda atıf yapılan Ticaret Sicili Tüzüğünün 52 nci maddesi ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 9 uncu maddesine dayanmaktadır.)

Başvuru sahibi teklif dosyası kapsamında, şirketin Ankara Ticaret Odasına kayıtlı olduğunu gösteren “Oda Sicil Kayıt Sureti” sunmuştur. Ancak teklif dosyasında yer alan sigortalı hizmet listelerinden, gösterdiği anahtar teknik personelin çalıştığı yerin Diyarbakır olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca merkezi Ankara’da olan tüzel kişinin öngördüğü anahtar teknik personelin kabul edilebilmesi için tüzel kişinin Diyarbakır Ticaret Odasına kayıtlı bir şubesi olması gerekmektedir. (Zira başvuru sahibi anahtar teknik personelin Diyarbakır şubesinde çalıştığını iddia etmektedir.)

Diyarbakır Ticaret Odasına yazılan 14.03.2012 tarih ve 806 sayılı yazımız ile Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasına, başvuru sahibinin Diyarbakır ilinde kurulmuş bir şubesinin bulunup bulunmadığı sorulmuş, 15.03.2012 tarih ve 537 sayı ile gelen cevapta Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. unvanlı şirketin oda kayıtlarında yer almadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından gösterilen anahtar teknik personelin tüzel kişiliğin faaliyette bulunduğu ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şubede çalışmadığı anlaşıldığından, idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye ve Kuruma yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularında, kendilerinin tekliflerine yönelik iddialarının bulunduğu, ancak yapılan incelemeden başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olup, bu nedenle ihaleye teklif veren tüm istekliler için anahtar teknik personelin ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı konusunda araştırma yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği yönündeki iddiaların uygun bulunması sonucunda adı geçen isteklinin ihalede değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi