KİK Kararı: 2012/UY.II-171 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UY.II-171 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. Eray Yapı San. Tic. Ltd. Şti., Yeni Atatürk Havalimanı Yolu İSKİ Arıtma Tesisi Yanı Yeşilyurt İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Edirne 11. Bölge Müdürlüğü, Eski Terminal Yanı 22100 EDİRNE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/78147 İhale Kayıt Numaralı "Meriç-Ergene İletim Kanalı P1 Pompa İstasyonu İle Enh Ve Sanat Yapıları" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[4159].(0199)./2011-83Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Edirne 11. Bölge Müdürlüğütarafından 30.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Meriç-Ergene İletim Kanalı P1 Pompa İstasyonu ile ENH ve Sanat Yapıları” ihalesine ilişkin olarak Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.-Eray Yapı San. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığının 25.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.12.2011tarih ve 52079sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığı hususunun kesinleşen ihale kararı ile bildirildiği, 02.11.2011 tarihli sözleşmeye davet mektubunda ise 21.11.2011 tarihinin sözleşme imzalanması gereken en son tarih olarak belirtildiği, söz konusu tarihten üç gün önce sözleşme imzalamak için idareye müracaat edilmesine karşın, sözleşme tesisi için gereken sürenin geçtiği hususunun şifahen kendilerine bildirildiği, sözleşme imzalanması için gereken en son tarih olarak belirtilen 21.11.2011 tarihinde bir hata var ise bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu ve iş ortaklıklarının idare tarafından yanlış yönlendirildiği; idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, sözleşme imzalanması için en son tarihin 21.11.2011 olarak belirtildiğinin kabul edildiği ancak, idarece yapılan bu hatalı bilginin iş ortaklıklarına bildirilmediği ve idarenin kötü niyetli olduğu, ayrıca sözleşmeye davet yazısının iadeli taahhütlü posta yerine APS ile gönderilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işle ilgili olarak, idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Meriç-Ergene İletim Kanalı P1 Pompa İstasyonu ile ENH ve Sanat Yapıları

b) Yatırım proje no'su/kodu:1964A010080

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Yapım işinin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Edirne İli Uzunköprü ve Meriç İlçeleri…” düzenlemesi,

İddia konusu hususla ilgili olarak ise aynı şartnamenin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39 uncu maddesinde; “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede, sınır değer 15.026.343,39 TL’dir. İhale işlem dosyasında bulunan ihale komisyon kararından, zikredilen değerin altında teklif veren Öztaş İnş. Mlz. Tic. A.Ş.-Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ancak, adı geçen isteklinin idarece belirlenen sürede teklif açıklamasını sunmaması nedeniyle ihalenin başvuru sahibi Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.-Eray Yapı San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubunun 5 inci maddesinde, teklif mektubunda belirtilen istekliye ait faks numarasına tebligat yapılmasının kabul edildiği beyan edilmiştir.

Başvuru sahibinin Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusu ekinde yer alan sözleşmeye davet yazısı suretinin 04.11.2011 tarihli bir faks iletisi olduğu görülmektedir.

Mezkûr faks iletisinin sağ üst köşesinde “Tebliğ tarihi: 04.11.2011” şeklinde el yazısı ile bir not düşülmüştür.

Başvuru sahibine tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısı idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası dahilinde bulunmadığından, söz konusu belge 20.12.2011 tarihli yazı ile idareden talep edilmiştir.

Bahsi geçen belge talebi üzerine idarece gönderilen ek belgeler 23.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir.

Zikredilen evrak arasında bulunan başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.’ye hitaben yazılmış sözleşmeye davet yazısının 02.11.2011 tarihini taşıdığı görülmektedir.

İdarece Kuruma gönderilen belgeler arasında sözleşmeye davet yazısının tebligatına ilişkin doküman da bulunmaktadır. Mezkûr dokümandan, sözü edilen yazının Acele Posta Servisi ile 02.11.2011 tarihinde tebligata çıkarıldığı ve 04.11.2011 tarihinde alıcıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki bilgilerden, sözleşmeye davet yazısının, başvuru sahibi tarafından 04.11.2011 tarihinde tebellüğ edildiği sonucuna varılmaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet”başlıklı 42 nci maddesinde;“41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur….” Hükmün yer almıştır.

Anılan Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde;“İhale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği…” “İhalelere katılmaktan yasaklama”başlıklı 58 inci maddesinde;“…üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşmede yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği…” hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları”başlıklı 65 inci maddesinde; “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

_
1 ) İmza karşılığı elden._

_
2 ) İadeli taahhütlü mektupla._

_
3 ) Elektronik ortamda._

_
4 ) Faksla._

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde bulunan “KİK020.0/Y” numaralı ve “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Form ”isimli standart formda,“[İşin adı] işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun [elden tebliğ edilmesi halinde aynı gün/iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmesi halinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci gün (Bu tarihten önce tarafınıza tebliğ edilmesi halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.) /elektronik posta yoluyla bildirilmesi halinde bildirim tarihi / faksla bildirilmesi halinde bildirim tarihi] tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklamanın aynısı (işin adı yazılmış bir şekilde), başvuru sahibine tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısı üzerinde de bulunmaktadır.

Ancak, başvuru sahibine tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısı üzerinde, bahsi geçen standart formda bulunmayan, kesin teminat tutarı, damga vergisi vb. hususlara ilişkin bilgiler de yer almaktadır. Bunlar arasında, iddia konusu “Sözleşme imzalanması gereken son tarih: 21.11.2011” ibaresi de bulunmaktadır.

Bu ibareyle ilgili olarak, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, 21.11.2011 tarihinin, sözleşmeye davet yazısının hazırlanma sürecinde tebliğ tarihinin net olarak bilinmemesi sebebiyle Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesi doğrultusunda tebliğ edilebilecek en son tarihe göre hesaplandığı yönünde bir açıklama mevcuttur.

Sözleşmeye davet yazısına idarece eklenen iddia konusu ibarenin başvuru sahibi için yanıltıcı olabileceği görülmekle birlikte, aynı yazıda, “tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde sözleşme imzalanması gerektiği” açık bir şekilde belirtilmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin teklif mektubunun 1 inci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunduğu ve anlaşıldığı ve buna göre teklif verildiği beyan edilmektedir. Buna göre, ihale dokümanı arasında bulunan idari şartnamenin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39 uncu maddesinde de isteklinin, sözleşmeyi davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Sonuç olarak, sözleşmeye davet yazısının ilgili istekli tarafından tebellüğ edildiği tarihten itibaren on gün içinde sözleşmenin imzalanması gerekliliği, Kamu İhale Kanunu ve bu Kanuna bağlı alt mevzuatta açık bir şekilde düzenlenmiş ve belirtilen süre içinde sözleşmeyi imzalamayan isteklilerin geçici teminatının Kamu İhale Kanununun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesine göre gelir kaydedileceği hususu ile aynı isteklilerin Kanunun“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesine göre kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, daha önce de değinildiği gibi, başvuru sahibinin, sözleşmeyi davet yazısını, 04.11.2011 tarihinde tebellüğ ettiği ve bundan dolayı da sözleşmenin imzalanması gereken son tarihin 14.11.2011 olduğu sarihtir ve başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalamak için zikredilen tarih yerine 21.11.2011 tarihinde idareye başvurulmuş olması sebebiyle idarece Kanunun 44 ve 58 inci maddeleri hükümleri doğrultusunda işlem yapılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bunun dışında, kamu ihale mevzuatında, yukarıda aktarıldığı gibi, isteklilere yapılacak tebligat arasında faks ve iadeli taahhütlü posta sayılmasına karşın acele posta servisi sayılmamıştır. Ancak, acele posta servisi yoluyla yapılan tebligatın başvuru sahibine 04.11.2011 tarihinde ulaştığı ve bu tarihte sözleşmeye davet hususundan haberdar olduğu ve acele posta servisinin de iadeli taahhütlü posta servisi gibi kayıtlı bir posta türü olduğu dikkate alındığında, tebligatın acele posta servisi ile yapılmasının esasa etkisinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi