KİK Kararı: 2012/UY.I-750

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UY.I-750
BAŞVURU SAHİBİ:
Ceren İnşaat Turizm Ve Metal San.Tic.Ltd.Şti.-Za-Gür İnşaat Tic.San.Ltd.Şti. , Öztopuz Cad. Niğbolu Çıkmazı No :4/2 1.Ulus İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun 7. Bölge Müdürlüğü, Esenevler Mahallesi Atatürk Bulvari 380 55200 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/152224 İhale Kayıt Numaralı "( Terme-Ünye ) Ayr.- İkizce Yolu Km:7+01055-17+360095 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[346].(0183)/2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Terme-Ünye Ayr.- İkizce Yolu Km:7+01055-17+360095 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Ceren İnşaat Turizm ve Metal San. Tic. Ltd. Şti./Za-Gür İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 09.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.01.2012tarih ve 2768sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.01.2012tarihli dilekçe ile itirâzen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirâzen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirâzen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale dosyasından görüleceği üzere Ceren İnş. Tur. Ltd. Şti.'nin anahtar teknik personel olarak gösterdiği Tarık Turan'ın şirket müdürü ve şirketin bir yıldan fazla süredir % 95 ortağı olduğunun belgelendirildiği, idari şartnamenin 40.7 nci maddesinde öngörülen yeterlik kriterlerinin bütün boyutlarıyla karşılandığı, anahtar teknik personel beyannamesinin sunulmamış olmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu evrağın tamamlanabilir nitelikte olduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 2011/U.I-3755 sayılı kararında da bu hususun esasa etkili bir aykırılık olarak görülmediği,

2 ) Yaklaşık % 70 tenzilata denk gelen en düşük fiyata işin verilmesi sırasında aşırı düşük fiyat sorgulamasının mevzuat hükümlerine uygun yapılmadığı kanısını taşıdıkları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru konusu ihalede bir adet inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak istendiği ve KİK025.2/Y nolu form da dahil olmak üzere anahtar teknik personele ilişkin standart formların ihale dokümanı kapsamında yer aldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu ihalede anahtar teknik personel belgesi olarak gösterilen Tarık Turan adına 26.10.2011 tarihinde İnşaat Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi tarafından düzenlenmiş “anahtar teknik personel için oda kayıt belgesi” konulu üye kayıt belgesi sunduğu ve bu belgede ilgilinin mezuniyet bilgilerinin ve halen çalışmakta olduğu şirket olarak Ceren İnşaat Turizm ve Metal San. Tic. Ltd. Şti. bilgisinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılan Tarık Turan, 07.06.2007 tarihli ticaret sicil gazetesi ve imza sirkülerinden anlaşıldığı üzere pilot ortak Ceren İnşaat Turizm ve Metal San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 95 ortağı ve temsil yetkisine sahip müdürüdür.

Yapım İşleriİhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde;

“(6)__(Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7)Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.7 nci maddesinde ise “Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklaması yapılmıştır.

Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma yasağı ile anahtar teknik personelin tüm mesaisini ihaleye katılan istekliye hasretmesi amaçlanmaktadır. KİK025.2/Y nolu “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi” standart formu ile bu düzenleme bir taahhütnameye bağlanmıştır. Bu çerçevede, KİK025.2/Y nolu “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi” ihalenin halen bünyesinde çalışılan istekli üzerine bırakılması durumunda, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin görev yapılacak süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağını bizzat imzalayıp taahhüt ettiği bir belgedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.7 nci maddesinin son cümlesinde de taahhütname niteliği de taşıyan beyannamenin teklif kapsamında sunulması gerektiği açıkça ifade edilmiş olup, ihale mevzuatında anahtar teknik personel olarak gösterilen limited şirket müdür ortakları için bir istisna öngörülmemiştir.

Bu noktada, limited şirketlerde müdür ortak sıfatını haiz kişilerin Türk Ticaret Kanunu’nun 547 nci maddesi gereği şirket ile rekabet yasağı bulunduğu, dolayısıyla müdürü olarak görev yaptığı şirketin faaliyet alanı ile ilgili olarak başka bir gerçek ya da tüzel kişi bünyesinde çalışamayacağı ve bunun bir sonucu olarak limited şirketlerde anahtar teknik personel olarak gösterilen müdür ortağa ilişkin olarak bu belgenin sunulmamasının teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirip gerektirmediği hususunun ayrıca açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun “Rekabet yasağı” başlıklı 547 nci maddesindeki düzenleme “ Müdür olan bir ortak, diğer ortakların muvafakati olmadan şirketin uğraştığı ticaret dalında ne kendi ve ne de başkası hesabına iş göremeyeceği gibi başka bir işletmeye mesuliyeti tahdid edilmemiş ortak, komanditer ortak veya limitet şirketin azası sıfatıyla iştirak dahi edemez. Bu yasak, mukaveleye konacak hükümle bütün ortaklara teşmil edilebilir.” şeklindedir. Bu düzenlemeden, müdür ortağın şirket ile rekabet yasağının “diğer ortakların muvafakati” ile kaldırılabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, limited şirketin müdür ortağı için söz konusu olan şirket ile rekabet yasağının mutlak olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki, Türk Ticaret Kanunu’ndaki müdür ortak için getirilen rekabet yasağı, sadece şirketin uğraştığı ticaret dalını kapsamaktadır. Bu yönüyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40/VI ncı maddesiyle getirilen “başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma yasağı”, limited şirket müdür ortakları için uygulanabilecek rekabet yasağından daha geniş bir alanı ifade etmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahibinin anahtar teknik personel olarak gösterilen limited şirket müdür ortağı tarafından taahhütname niteliği de taşıyan Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırılık taşımamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Birinci iddiaya ilişkin kısımda başvuru sahibi Ceren İnşaat Turizm ve Metal San. Tic. Ltd. Şti./Za-Gür İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

4734 sayılı Kanunun 54/I maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi haricinde aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde dört geçerli teklif bulunmaktadır. Bu husus da göz önünde bulundurularak teklifi mevzuata uygun şekilde değerlendirme dışı bırakılmış başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen isteklilerin açıklamalarına yönelik iddia bakımından başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi