KİK Kararı: 2012/UY.I-4516

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/070
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 28.11.2012
Karar No : 2012/UY.I-4516 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sivas Koç İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. (İdari Mercii Tecavüzü), BANKALAR CADDESİ SEFA İŞ MERKEZİ NO:2/41 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Akdeğirmen Mahallesi Mehmet Akif Ersoy Caddesi 58040 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/73228 İhale Kayıt Numaralı "Sivas Merkez Karşıyaka 300 Kişilik Kız Öğrenci Yurt Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sivas Merkez Karşıyaka 300 Kişilik Kız Öğrenci Yurt Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından açılan dava üzerine Sivas İdare Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve 2012/966 Esas, 2012/1100 numaralı kararıyla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 06.11.2012 tarih ve 36312sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4064sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Sivas İdare Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve 2012/966 Esas, 2012/1100 numaralı kararında; ihalede idarece teklifi değerlendirme dışı bırakılan Sivas Koç İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. tarafından Sivas İl Özel İdaresi aleyhine açılan davada itirazen şikâyet yoluna başvurulmadığının tespit edildiği, bu kapsamda, zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmemesi nedeniyle, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiinin gerektiği hususlarına yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır… ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir… ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında da “ Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdare Mahkemesi tarafından idari merci tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen karar ve ekli belgeler incelendiğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince, dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 06.11.2012 tarihi itibariyle, şikâyete ilişkin idare cevabının bildirim tarihi olan 06.08.2012 tarihini izleyen on gün içerisinde Kuruma yapılması gereken başvurunun süresinde yapılmadığı, ayrıca, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri ile 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun başvuru dilekçesine eklenmediği anlaşılmıştır. Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 30.07.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak 01.08.2012 tarihli karar alındığı ve 06.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, idarenin kararı üzerine başvuru sahibi tarafından 09.08.2012 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Sivas İdare Mahkemesi’nin 04.10.2012 tarih ve E:2012/966 K:2012/1100 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, anılan kararın 06.11.2012 tarihinde Kurumun Hukuk Danışmanlığına tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 9. maddesinin 1. fıkrasında; Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği, 5. fıkrasında ise; bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar giderilebileceği , 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 2. fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında; başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibince, anılan Kanunda belirtilen sürelere uygun olarak, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu (30.07.2012), şikâyet üzerine idarece süresi içerisinde karar alındığı (01.08.2012), idarenin şikâyete ilişkin olarak aldığı kararın başvuru sahibine 06.08.2012 tarihinde tebliği sonrası(10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresinin 3. gününde), Sivas İdare Mahkemesi’nde 09.08.2012 tarihinde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. Maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içersisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim mekanizmasının süratli, etkin ve verimli karar alınmasını sağlayacak şekilde düzenlemeler içermesi gerektiği doğaldır.

Bu nedenle, sıkı şekil ve süre koşullarına bağlı olan ihale işlemlerinin, gecikmeye ve karışıklığa neden olmayacak şekilde itiraz incelemesine tâbi tutulabilmesi amacıyla Yönetmelikle düzenleme yapılabileceği kuşkusuz ise de, itirazen şikâyet süresi içinde yargı yoluna başvurulması ve bu başvurunun yargı kararı ile merciine tevdii edilmesi halinde, dilekçenin Kurum kayıtlarına girdiği tarihin esas alınması kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı ile bağdaşmayıp, hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla, anılan Kanun uyarınca 10 günlük süre içerisinde Sivas İdare Mahkemesi’nde dava açılması üzerine, Sivas İdare Mahkemesi tarafından idari mercii tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen dilekçenin, Kuruma süresinde yapılmış itirazen şikâyet başvurusu olarak kabul edilmesi ve başvuru süresi dolmadığından (başvuru 10 günlük sürenin 3. gününde yapıldığından), İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 5. fıkrası hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen, eksik bilgi ve belgelerin Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanmasıgerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin eksik başvurusunun süresi içerisinde tamamlanmasını teminen, eksik bilgi ve belgelerin Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanmasıve eksikliklerin süresi içerisinde tamamlanması halinde işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi