KİK Kararı: 2012/UY.I-444 (19 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/006
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 19.01.2012
Karar No : 2012/UY.I-444
BAŞVURU SAHİBİ:
Utay İnşaat A.Ş - Depar İnşaat Ltd. Şti., MAHATMA GANDİ CADDESİ NO:43/3 G.O.P. / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su Kanal İdaresi İski Genel Müdürlüğü, Kagıthane Tesıslerı Nurtepe Mevkıı Alıbey Cad. 1 34406 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/52004 İhale Kayıt Numaralı ""Beylerbeyi-Küçüksu Atıksu Tüneli İkmal İnşaatı"" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.Y.[39].(0254)./2012-1sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğütarafından 26.07.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “"Beylerbeyi-Küçüksu Atıksu Tüneli İkmal İnşaatı"” ihalesine ilişkin olarak Utay İnşaat A. Ş - Depar İnşaat Ltd. Şti.İş Ortaklığının 03.01.2012tarih ve 319sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ortak girişimlerinin özel ortağı tarafından ihaleyi yapan idarenin bir başka ihalesinde meslek ahlakına aykırı davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri şikâyete konu ihalenin iptal edildiği ancak, iptal kararına dayanak olarak kabul edilen durumun ispat edilememiş olması sebebiyle idarenin ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

4734 Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinde;

“(1) İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinde;

“(1) İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren; sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise taraflarca sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçteki idari işlem ve eylemlere karşı aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yapılacak başvuruların öncelikle idareye yapılması gerekmektedir.

(2) Ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

(3) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür.

...”

Açıklaması bulunmakta ve ihalenin iptali kararlarından yalnızca herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu başvuruların iptal kararının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde doğrudan Kuruma yapılması gerektiği kabul edilmektedir.

Bununla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinde; ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği ve bu başvurulara ilişkin olarak, mevzuatta yer alan süreler içerisinde önce idareye şikâyet başvurusunda bulunduktan sonra Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ifade edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ilişkin ihalenin iptali kararının alınması süreci incelendiğinde ise; Başvuru sahibi Utay İnşaat A. Ş - Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Depar İnşaat Ltd. Şti.’nin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı bir iş esnasında, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarda bulunması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu sebeple ihalenin iptali kararının alındığı, bir başka anlatımla; ihalenin iptali kararının gerekçesini ihale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağının ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı bir iş esnasında, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarda bulunması hususunun oluşturduğu ve anılan iptal gerekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinde açıklanan iptal gerekçeleri arasında yer almadığı ve iptal edilen ihalede başvuru sahibi dışında da geçerli teklif sahibi isteklilerin bulunduğu görüldüğünden, ihalenin iptali kararına karşı yapılacak başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinde belirtilen usul çerçevesinde değil, 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesi çerçevesinde yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak başvuru sahibinin yapılan değerlendirmenin aksine 08.12.2011 tarihinde tebliğ aldığı ihalenin iptali kararına karşı 5 gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunmadığı, 19.12.2011 tarihinde önce idareye şikâyet başvurusunda bulunarak 26.12.2011 tarihinde tebliğ ettiği şikâyete cevap yazısı üzerine 03.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiş ve İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün 16.01.2011 tarih ve 27504 sayılı yazısından, ihalenin iptali kararı alınmadan önce incelemeye konu ihaleye ilişkin olarak herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesi çerçevesinde; itirazen şikâyet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi