KİK Kararı: 2012/UY.I-4284

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/066
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 14.11.2012
Karar No : 2012/UY.I-4284 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Özdoğan İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Maddencilik San.Ve Tic. A.Ş. , AŞAĞI ÖVEÇLER MAH. 1328. SOK. NO : 18 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (Satınalma Daire Başkanlığı), Hıpodrom Caddesı No: 12 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/507888 İhale Kayıt Numaralı "Tki Genel Müdürlüğü Sli Müessese Müdürlüğü Bli Müdürlüğü A-6 Panosu 49.000.000 M3 Dekapaj+250.000 M3 Ara Kesme Dekapajı, 2.100.000 Ton Kömür Kazı Yükleme Ve Nakliye" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığıtarafından 30.11.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “TKİ Genel Müdürlüğü SLİ Müessese Müdürlüğü BLİ Müdürlüğü A-6 Panosu 49.000.000 M3 Dekapaj+250.000 M3 Ara Kesme Dekapajı, 2.100.000 Ton Kömür Kazı Yükleme ve Nakliye” ihalesine ilişkin olarak Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Madencilik San. ve Tic. A.Ş.İş Ortaklığı tarafından 29.08.2012 tarihli ihalenin iptali kararına yönelik olarak 14.09.2012tarih ve 31363sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3449sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 28.03.2012 tarih ve 2011/UY.I-1124 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen istekli Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ünvanlı isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve firmaları ile sözleşme imzalanarak ihale konusu işin yaklaşık %27,46’sının tamamlandığı, bununla birlikte anılan isteklinin açmış olduğu iptal davası sonucunda Ankara 9. İdare Mahkemesinin 06.03.2012 tarih ve E: 2012/839, K: 2012/243 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edildiği ve söz konusu Mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunca alınan 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı karar ile davacı Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin geçerli teklif haline geldiği, 2012/MK-140 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen kendileri ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği ancak Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. hakkında Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/155 sayılı esasında iflasın ertelenmesi davası açılması sebebiyle anılan istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı ve firmaları ile imzalanan sözleşmenin de 2012/MK-140 sayılı Kurul kararı doğrultusunda feshedildiği gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu, işin kalan bölümü için firmaları ile yeniden sözleşme imzalanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan….” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …” hükmü bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin 14.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Tarhan Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 18.02.2011 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 28.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-1124 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Anılan karar doğrultusunda başvuru sahibi Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Tarhan Mad. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve kendisi ile ihaleye ilişkin kamu ihale sözleşmesinin imzalandığı,

Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 28.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-1124 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesinin 06.03.2012 tarih ve E: 2012/839, K: 2012/243 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edildiği ve söz konusu Mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunca alınan 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı karar neticesinde davacı Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin geçerli teklif haline geldiği,

İdare tarafından 2012/MK-140 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen başvuru sahibi Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Tarhan Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği ancak “Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A. Ş. hakkında Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/155 sayılı Esasında iflasın ertelenmesi davası açılması karşısında anılan istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmamasının yanında başvuru sahibi ile imzalanan sözleşmenin 2012/MK-140 sayılı Kurul Kararı doğrultusunda feshedilmiş olması sebebiyle bu istekli ile de yeniden sözleşme imzalanmasının mümkün olmaması” gerekçeleri doğrultusunda 29.08.2012 tarihli karar ile ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçeler incelendiğinde;

İhalenin iptali kararının birbiri ile bağlantılı olmakla birlikte esasen iki farklı gerekçeye dayandırıldığı görülmektedir.

Bunlardan ilki Ankara 9. İdare Mahkemesinin 06.03.2012 tarih ve E: 2012/839, K: 2012/243 sayılı kararı neticesinde teklifi geçerli en düşük teklif haline gelen istekli Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. hakkında iflasın ertelenmesi davası açılması sebebiyle bu istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde iflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan kişiler ile iflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan kişilerin ihalelere katılmaları halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

İhalenin iptali kararının gerekçesini oluşturan iflasın ertelenmesine ilişkin uygulama ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı” başlıklı 179’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, borçları aktiflerinden fazla olan sermaye şirketlerinin idare ve temsile yetkili kişi veya organları veya şirket alacaklılarından herhangi birinin, sermaye şirketinin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebileceği ve mahkemece talebin uygun görülmesi halinde pasifi aktifinden fazla olan sermaye şirketinin iflasına karar verilmeden önce iflasın ertelenmesi uygulaması devreye sokularak pasif-aktif dengesinin sağlanması suretiyle şirket iflas etmeden alacaklıların alacaklarının tahsil edilmesi yolunun denenebileceği hüküm altına alınmakta ve iflasın ertelenmesi kararı ile hakkında karar verilen şirketin ticari faaliyetlerinin devam etmesi sağlanmaktadır.

İflasın ertelenmesi kararının hüküm ve sonuçları anılan Kanun’un devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Kamu ihale mevzuatı ile bağlantı sağlayan bazı sonuçlardan en önemlisi ise aynı Kanun’un “Erteleme tedbirleri” başlıklı 179’uncu maddesinde ifade edilmiş ve iflasının ertelenmesine karar verilmesini beklemeye gerek olmaksızın, şirket ile ilgili envanterin düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçerek veya yönetim kurulu kararlarını onaylayarak şirket idaresinin kontrolünün sağlanması amacıyla derhal iflasının ertelenmesi talep edilen şirkete bir kayyım atanması gerektiği belirtilmiştir. Aynı maddede kayyımın iflasın ertelenmesi talebini inceleyen mahkeme tarafından atanacağı da ifade edilmektedir.

Bu itibarla, iflasının ertelenmesi talebinde bulunulan bir sermaye şirketinin talebinin, talebe dayanak teşkil eden iyileştirme projesi ve ekli belgeler dikkate alınarak uygun görülmesi halinde, mahkemece alınacak ilk önlem şirketin işlerini sevk ve idare etmekle görevli bir kayyımın şirket yönetimine atanmasıdır.

Kayyım ise yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Vasi ve kayyım” başlıklı 403’üncü maddesinde yer alan “ Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve malvarlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukukî işlemlerde onu temsil etmekle yükümlüdür.

Kayyım, belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek için atanır.

Bu Kanunun vasi hakkındaki hükümleri, aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır.” hükmü ile vesayet makamı tarafından, bir kimsenin yine ilgili makam tarafından belirlenen bazı işleri görmek veya malvarlığını yönetmek üzere atanan bir yasal temsilcilik kurumu olarak şekillendirilmiştir.

Açıklanan hususlar ışığında, kayyımın vesayet makamı tarafından atanacağı, iflasın ertelenmesi uygulamasında olduğu gibi kayyım atayacak vesayet makamının erteleme talebini görüşen mahkeme olacağı ve görevlerini de yine vesayet makamı adına yerine getireceği göz önünde bulundurulduğunda;

Bir sermaye şirketine kayyım atanmasının o şirketi 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “ işleri mahkeme tarafından yürütülen” ve “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” istekli durumuna getireceği görülecektir.

Ancak iflasın ertelenmesi davasının açılması başlı başına bir ihaleye katılım engeli niteliği göstermemekte ve ancak iflasın ertelenmesi davası kapsamında alınan bir tedbir kararının bulunması ve alınan tedbirin içeriğinin kayyım atanması işleminde olduğu gibi 4734 sayılı Kanun’un ilgili 10’uncu maddesinde sayılan sonuçlardan birisini doğurması halinde bir ihaleye katılım engelinden bahsetmek mümkün duruma gelmektedir.

Bu çerçevede Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. hakkında açılan iflasın ertelenmesi davasının kapsamı ve alınan tedbirler ile ilgili olarak 27.09.2012 tarihli yazımız ile Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinden bilgi talebinde bulunulmuş ve Mahkemenin 07.11.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli cevabi yazısı çerçevesinde anılan istekliye ilişkin durum irdelenmiştir.

İlgili yazıda Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. hakkında 02.07.2012 tarihinde iflasın ertelenmesi davasının açıldığı, dosyanın derdest olduğu ve 09.07.2012 tarihinde şirketin işlerini yönetmek üzere bir kayyım heyetinin atandığı belirtilmektedir.

Bu itibarla, kayyım atanması işleminin kendisine kayyım atanan istekliyi 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “ işleri mahkeme tarafından yürütülen” ve “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” istekli durumuna getirdiği ve bu durumun ortaya çıkma tarihi olan 09.07.2012 gününden itibaren isteklinin ihalelere katılmasına imkan bulunmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı anılan 10’uncu maddesinin son fıkrasında yer alan “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü incelendiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinin aksine, taahhüt edilen durumların devamlılığı ihale tarihi itibariyle sınırlandırılmamış ve sözleşme imzalanmadan önce taahhüt edilen durumlara ilişkin belgelerin idareye verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat teklif mektubu standart formlarının her ikisinde de yer alan “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ibaresi, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınan durumun bir yansıması olarak karşımıza çıkmakta ve isteklilere aynı maddenin dördüncü fıkrasının (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde yer alan durumlara ilişkin bir değişikliğin bulunması halinde, değişikliğin derhal ihaleyi yapan idareye bildirilmesi yükümlülüğü yüklenmektedir.

Ancak kuşkusuz ki, teklif mektuplarının ve dolayısı ile Kanun’un ilgili maddesinde anılan durumda olunmadığına ilişkin taahhüdün ihale tarihinden önceki dönemi kapsadığı göz önünde bulundurulduğunda, ihale tarihinden sonra söz konusu durumlarda bir değişiklik olması halinde uygulanacak yaptırımında farklılık göstereceği ve ihale tarihinden sonra durumunda değişiklik olan bir isteklinin değişikliği idareye derhâl bildirmesi halinde geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mümkün olmayacağı kabul edilmelidir. Zira, taahhüt verilen tarihten daha sonra taahhüdün ihlali sonucunu doğuracak bir durumun ortaya çıkması halinde, isteklilerin bu durumu öngörmeleri ve doğması muhtemel bir duruma ilişkin taahhütte bulunmaları imkan dahilinde bulunmamaktadır. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ise 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasının tamamen işlerlik kazanması sonucunu ile karşılaşılacaktır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif haline geldiği, kayyım atanması işleminin ise istekli tarafından 31.07.2012 tarihli yazı ile idareye bildirildiği ve bu sebeple anılan idarece isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak ihale sürecinin ihale onayının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreyi kapsadığı ve ihalenin iptali kararının uygun görülmemesi halinde de ihale sürecinin yine sözleşme imzalanana kadar devam edeceği göz önünde bulundurulduğunda, istekli hakkında açılan iflasın ertelenmesi davasının halen devam ediyor ve kayyım atama işleminin de bu davada uygulanan bir tedbir niteliği taşıyor olması sebebiyle, bu süreçte uygulanan kayyım atanması tedbirinin uygulanmasına son verilebileceği ve devam eden ihale sürecinde isteklinin sözleşme imzalanmasına engel durumun ortadan kalkabileceği dikkate alınmalıdır.

Bu nedenle, istekli hakkındaki kayyım atanması tedbirinin sözleşme imzalanması anında da devam edip etmediğine ilişkin gerekli araştırmanın mahkemeden yapılıp isteklinin durumuna ilişkin değerlendirme tamamlanarak, sözleşme imzalanmasına engel durumun ortadan kalktığının tespiti halinde anılan isteklinin sözleşme imzalanmak üzere davet edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri yerine getirmek zorunda oldukları açıktır. 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı Kurul kararının 29.08.2012 tarih ve 27/347 sayılı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu kararı ile uygulandığı anlaşıldığından, anılan gecikme konusunda gerekli incelemenin anılan idarenin üst idaresi tarafından yapılması gerekmektedir.

İdarece ikinci iptal gerekçesi olarak belirlenen hususun ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi konumundaki başvuru sahibi Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Tarhan Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 06.03.2012 tarih ve E: 2012/839, K: 2012/243 sayılı kararının uygulanması amacıyla alınan 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı sonucunda feshedildiği ve bu sebeple söz konusu firma ile yeni bir sözleşme yapılmasına imkan bulunmadığı şeklinde özetlenebilecek tespitten kaynaklandığı görülmektedir.

Ancak, başvuru sahibi ile imzalanan sözleşmenin 07.05.2012 tarih ve 2012/MK-140 sayılı kararın uygulanmasını teminen feshedilmesi edilmesi sonucunda başvuru sahibinin teklifinin geçersiz veya değerlendirme dışı bırakılmış bir teklif haline gelmeyeceği ve her iki isteklinin de ihale süreci içerisinde yer alan geçerli teklif sahibi istekliler olduğu dikkate alındığında, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanmasının yalnızca ihalenin iptali kararının yukarıda irdelenen iptal gerekçesinde belirtilen sebep ile değil, başkaca herhangi bir sebeple mümkün olmaması durumunda da başvuru sahibi Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile ihale konusu işin kalan kısmına ilişkin yeniden sözleşme imzalanmasına bir engel bulunmamaktadır. Dolayısı ile, ihalenin iptali kararının ikinci gerekçesini oluşturan söz konusu idare tespitinin de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı birinci (Cinerler-Park) ve ikinci (Özdoğanlar) teklif sahibi firmaların tekliflerinin reddedilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması yolunda 28.03.2011tarihli ve 2011/UY.I-1124sayılı düzeltici işlem kararı alınmış ve idarece ihale başvuru sahibi firmanın (Özdoğan-Tarhan) uhdesinde bırakılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci tekliflere sahip firmalar tarafından Kurulumuzun söz konusu kararına karşı açılan davalarda, birinci teklif sahibinin davası reddedilmiş, ancak ikinci teklif sahibiyle (Özdoğanlar) ilgili olarak Ankara 9. İdare Mahkemesince iptal kararı verilmiştir. İptal kararının uygulanması amacıyla Kurul tarafından 7.5.2012 tarihli ve 2012/MK-140 sayılı karar alınmış ve ihalenin davacı firma (Özdoğanlar) üzerinde bırakılması gereği ortaya çıkmıştır.

Anakara 9. İdare Mahkemesinin iptal kararı ile Kurulumuzun 2012/MK-140 sayılı kararı uyarınca, idarenin başvuru sahibi firma (Özdoğan-Tarhan) ile yaptığı sözleşmeyi öncelikle feshetmesi gerekmektedir. Nitekim idare tarafından da sözleşme feshedilmiştir.

Davacı firma (Özdoğanlar) tarafından Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan iflasın ertelenmesi davasında Mahkeme kayyım tayin etmiştir. Bu durum karşısında davacı firmanın (Özdoğanlar) 4734 sayılı Kanunun10 uncu maddesinin dördüncü maddesinin (b) bendinde belirtilen "alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan" durumuna düştüğü görülmektedir. Dolayısıyla davacı firma (Özdoğanlar) ile idarenin sözleşme imzalaması mümkün değildir.

Kurulumuzun 7.5.2012 tarihli ve 2012/MK-140 sayılı kararı hakkında idari yargı yerlerince verilmiş bir yürütmeyi durdurma veya iptal kararı bulunmadığı gibi, başvuru sahibi firma (Özdoğan-Tarhan) tarafından da sözleşmenin feshine ilişkin idare işlemi itirazen şikayet konusu yapılmadığından, idarenin sözleşmesini feshettiği işi artık genel hükümler dairesinde ihale etmesi gerekmekte olup, başvuru sahibi firma (Özdoğan-Tarhan) ile yeniden sözleşme yapma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi firmanın (Özdoğan-Tarhan) tarafı olmadığı idari davada Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen ve bu firma aleyhine olan iptal kararından lehe bir takım sonuçlar çıkarılması, karar bir bütün olarak dikkate alınacağından hukuken mümkün değildir. Bununla birlikte, lehe sonuç çıkarılabileceği düşünülse dahi bu sonuç, en fazla başvuru sahibi firmanın (Özdoğan-Tarhan) ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli durumuna geldiğinin kabul edilmesi olabilir ki, bu durumda da idarenin 4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi gereğince, ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalama yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Açıklanan sebeplerle, ihalenin idarece iptal edilmesi hukuka uygun olduğundan, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle, aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi