KİK Kararı: 2012/UY.I-4237

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/065
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 07.11.2012
Karar No : 2012/UY.I-4237
BAŞVURU SAHİBİ:
Bülent Eroğlu-Tuncay Demirel , İSMETİYE MAH. NİYAZİ MISRİ SK. YİĞİTCAN İŞ MERKEZİ NO : 3/18 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adıyaman İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü, Eski Köy Hizmetleri Kahta Yolu Üzeri Atatürk Bulvari 02100 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/99639 İhale Kayıt Numaralı "Adıyaman Merkez Bağdere Meb 2000–10 Tip Projeli Lise Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğütarafından 28.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Adıyaman Merkez Bağdere Meb 2000–10 Tip Projeli Lise Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.11.2012tarih ve 35896sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4016sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37’nci maddesinde yer alan “Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin aday ve isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına” ilişkin hüküm ve açıklama uyarınca, başvuruya konu ihalede; anahtar teknik personel olarak bildirilen gerçek kişi istekliler ile tüzel kişiler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin ihale ilan tarihi olan 31.07.2012 tarihinden geriye doğru 1 yıllık dönem olan 31.07.2011 ile 31.07.2012 tarihleri arasında başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıp çalışmadıkları ve primlerinin hangi firmalarca ödendiğine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumundan sorgulanması ve yapılan sorgulama neticesinde başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıyor olması durumunda ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, tüzel kişiler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen şirket müdürü, mimar veya mühendislerin tüzel kişilikteki görev ve ortaklık sürelerinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilip edilmediğinin ihale dosyası kapsamında sunulan belgeler üzerinden incelenmesi ve söz konusu belgeyi sunmayan isteklilerin tekliflerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin 7’inci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği söz konusu hususların herhangi bir isteklinin anahtar teknik personeline yönelik olmadığı ve hukuka aykırılık iddiası niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği hususların soyut mahiyette olduğu da anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım işleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37’nci maddesinde yer alan "Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin aday ve isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına” ilişkin hüküm ve açıklama uyarınca, başvuruya konu ihalede; anahtar teknik personel olarak bildirilen gerçek kişi istekliler ile tüzel kişiler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin ihale ilan tarihi olan 31.07.2012 tarihinden geriye doğru 1 yıllık dönem olan 31.07.2012 ile 31.07.2011 tarihleri arasında başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıp çalışmadıkları ve primlerinin hangi firmalarca ödendiğine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan sorgulanması ve yapılan sorgulama neticesinde başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıyor olması durumunda ise, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40'ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, tüzel kişiler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen şirket müdürü mimar veya mühendislerin tüzel kişilikteki görev ve ortaklık sürelerinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilip edilmediğinin ihale dosyası kapsamında sunulan belgeler üzerinden incelenmesi ve söz konusu belgeyi sunmayan isteklilerin tekliflerinin Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin 7’inci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ” iddialarına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda; “ …Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği söz konusu hususların herhangi bir isteklinin anahtar teknik personeline yönelik olmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği hususların, hukuka aykırılık iddiası niteliğinde bulunmadığı ve soyut mahiyette olduğu anlaşıldığı …” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden), itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihaleye giren diğer firmaların teklif dosyalarının içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı (tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden _) hususu dikkate alındığında,_başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınarak iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi