KİK Kararı: 2012/UY.I-368 (16 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UY.I-368 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Öncü İnşaat Taah. Tes. İnş. Malz. Gıda San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., FEVZİ ÇAKMAK SOKAK NO:36/28 KIZILAY / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yalova İl Özel İdaresi Mali Hizmetler Müdürlüğü, Sehit Ömer Faydalı Bulv. Gamze Sk. 1 77100 YALOVA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/155747 İhale Kayıt Numaralı "Yalova İli Çınarcık İlçesi Çalıca Köyüne 100-120 Kişilik Huzurevi (İdari Ve Sosyal Hizmet Binası İle 22 Adet Kütük Ev) İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.01.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[4371].(0227)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yalova İl Özel İdaresi Mali Hizmetler Müdürlüğütarafından 31.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yalova İli Çınarcık İlçesi Çalıca Köyüne 100-120 Kişilik Huzurevi (İdari ve Sosyal Hizmet Binası İle 22 Adet Kütük Ev) İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Öncü İnşaat Taah. Tes. İnş. Malz. Gıda San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 29.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.12.2011tarih ve 53621sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;teklif dosyası içerisinde sehven iki adet teklif mektubu sunulduğu, idare ile yapılan sözlü görüşmeler sonucunda projede yer almayan fore kazık giderinin de teklife dahil olduğunun öğrenildiği ve söz konusu giderin de dahil olduğu yeni bir teklif bedeli oluşturulduğu, sehven eski teklif mektubunun teklif dosyası içerisinde unutulduğu, bu durumdan dolayı geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama kararının verildiği, söz konusu işlemin mevzuata uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Yalova ili Çınarcık ilçesi Çalıca köyüne 100-120 kişilik huzurevi (İdari ve sosyal hizmet binası ile 22 adet kütük ev) inşaatı” şeklinde ifade edilmiş olup, aynı şartnamenin 7.1.c maddesinde ihale dokümanı içerisinde yer alan standart forma uygun anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin teklif dosyası içerisinde iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu bulunduğu, teklif mektuplarının ikisinin de başvuru sahibince kaşelenip imzalandığı, bedellerinin 7.432.245,00 TL ve 7.586.234,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, idare tarafından söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırılık teşkil ettiği değerlendirmesiyle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, ihalede bir istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verildiğinin anlaşılması durumunda Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hüküm gereği anılan aykırılığı gerçekleştiren istekli hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklifi incelendiğinde, teklif içerisinde iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, iki mektubun da başvuru sahibi tarafından kaşelenip imzalandığı, iki mektup üzerinde birbirinden farklı iki bedel bulunduğu tespit edilmiş olup, söz konusu durumun Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yasaklanmış fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, idare tarafından Kanunun 58 inci maddesinde yer alan yasaklama işlemlerinin başlatılması hususunda mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Aynı Kanunun 10. maddesinin son fıkrasında ise; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu içeriği itibariyle, içinde teklif fiyatı da bulunan bir taahhütname niteliğini haiz olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesi ile de, başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince, ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, taahhütte bulunmalarına rağmen ihaleye iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, bu itibarla anılan Kanun hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinde de mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Bununla birlikte, ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Gürtaş Yapı End. Ve Tic. A.Ş.-Aksiyon Yapı İnş. Dekorasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ile 15.12.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının 22.11.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibinin 29.11.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin cevabının 08.12.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin süresi içerisinde 19.12.2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, söz konusu sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde belirtilen sürelere uygun olarak imzalanmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından, mevzuatta yer alan sürelere uygun imzalanmayan sözleşmenin esasa etkili bir sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

“…

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu içeriği itibariyle, içinde teklif fiyatı da bulunan bir taahhütname niteliğini haiz olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesi ile de başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, taahhütte bulunmalarına rağmen ihaleye iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, bu itibarla anılan Kanun hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinde de mevzuata aykırılık bulunmamıştır.” gerekçeler üzerinden başvuru sahibi hakkında idarece gerçekleştirilen işlemler haklı bulunmuş ve bu husussa yönelik olarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” kararı verilmiştir.

Kurul Kararının gerekçesi “** Kamu İhale Kurumu tarafından** anılanKanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” **fiili taahhüt kapsamına alınmıştır. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren, **teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anlaşılan isteklileringeçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” şeklindedir.

Ancak aşağıda gerekçeleriyle anlatılacağı üzere Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendindeki fiil, yani Kanunun 17 nci maddesi, Kamu İhale Kurumu tarafından taahhüt kapsamına alınmamıştır, dolayısıyla Kurul Kararının dayandırıldığı şekilde hiç bir mevzuat bulunmamaktadır. Zaten Kanunun 11 inci maddesindeki durumlarda teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, 17 nci madde çerçevesinde sadece ihale dışı bırakılma ile yetinilmiş, teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Teminatın gelir kaydı ile ilgili yaptırım, Kanunda düzenlenmediğinden ikincil mevzuat yoluyla 17 nci maddedeki fiil ve davranışlar için de teminat yaptırımı öngörülerek bu düzenlemenin genişletilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Konuya ilişkin mevzuat;

1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine 28.3.2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile eklenen hüküm;

"Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir."

Şeklindedir.

Bu hükme göre; 10 uncu maddede istenen belgelerin taahhütname olarak sunulmasına ilişkin olarak Kuruma yetki verilmiş, Kurum tarafından 10 uncu maddede sayılan belgelerden sadece dördüncü fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentleri çerçevesinde olunmadığına dair taahhütname istenmesi, ihaleyi kazanan istekliden de sözleşmeden önce ilgili belgelerin istenilmesi konusunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenleme yapmıştır.

2- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 69 uncu maddesi

“ _(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. _

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”

3- Anılan Yönetmeliğin (2) nolu ekinde yer alan İdari Şartnamenin 10 uncu maddesi

10.1.İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2 . Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3.4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

4- Yine Yönetmeliğin (1) nolu ekinde yer alan Teklif Mektubunda;

“ 2)İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı , anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.

3)4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi** beyan ediyoruz.”**

Şeklinde düzenlemeler yapılmış olup yapılan söz konusu düzenlemelerin hiç birinde 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendi için Kurum tarafından bir taahhüt öngörülmemiştir. Teklif mektubunun 3 nolu notunda 17/d maddesine yapılan gönderme ise taahhüt olmayıp, bir beyandan ibarettir. 10 uncu maddede gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden beyan ile taahhüdün hukuken aynı kabul edilmesi mümkün değildir. Ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararına katılmıyoruz.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iadesi yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönünde karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul Kararının bu bölümüne katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi